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案例十三

命题点睛:正当防卫/特殊防卫/行凶/宣告无罪

案情回放

张某与其兄张某1二人均在天津市西青区打工。2016年1月11日,张某1与案外人李某某驾驶机动车发生交通事故。事故发生后,李某某驾车逃逸。在处理事故过程中,张某一方认为交警处置懈怠。此后,张某听说周某强在交警队有人脉关系,遂通过鱼塘老板牛某找到周某强,请周某强向交警“打招呼”,周某强应允。3月10日,张某在交警队处理纠纷时与交警发生争吵,这时恰巧周某强给张某打来电话,张某以为周某强能够压制交警,就让交警直接接听周某强的电话,张某此举引起周某强不满,周某强随即挂掉电话。次日,牛某在电话里提醒张某小心点,周某强对此事没完。

3月12日早上8时许,张某与其兄张某1及赵某在天津市西青区鱼塘旁的小屋内闲聊,周某强纠集丛某、张某2、陈某,由丛某驾车,并携带了陈某事先准备好的两把砍刀,至天津市西青区张某暂住处(分为里屋外屋)。四人首次进入张某暂住处确认张某在屋后,随即返回车内,取出事前准备好的两把砍刀。其中,周某强、陈某二人各持砍刀一把,丛某、张某2分别从鱼塘边操起铁锨、铁锤再次进入张某暂住处。张某1见状上前将走在最后边的张某2截在外屋,二人发生厮打。周某强、陈某、丛某进入里屋内,三人共同向屋外拉拽张某,张某向后挣脱。此刻,周某强、陈某见张某不肯出屋,持刀砍向张某后脑部,张某随手在茶几上抓起一把尖刀捅刺了陈某的胸部,陈某被捅后退到外屋,随后倒地。其间,丛某持铁锨击打张某后脑处。周某强、丛某见陈某倒地后也跑出屋外。张某将尖刀放回原处。此时,其发现张某2仍在屋外与其兄张某1相互厮打,为防止张某1被殴打,其到屋外,随手拿起门口处的铁锨将正挥舞砍刀的周某强打入鱼塘中,周某强爬上岸后张某再次将其打落水中,最终致周某强左尺骨近段粉碎性骨折,其所持砍刀落入鱼塘中。此时,张某1已经将张某2手中的铁锤夺下,并将张某2打落鱼塘中。张某随即拨打电话报警并在现场等待。陈某被送往医院后,因单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡;张某头皮损伤程度构成轻微伤;周某强左尺骨损伤程度构成轻伤一级。

法考直击

正当防卫

《刑法》第20条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

(一)起因条件

正当防卫需面临现实的不法侵害,即现实性、不法性、侵害性。

1.现实性

不法侵害必须现实存在,不是主观想象的。如果误以为存在不法侵害而进行防卫的,就是假想防卫。

2.不法性

只能对侵害法益的不法行为进行正当防卫,对合法行为不能进行正当防卫。因此正当防卫的本质是“正对不正”。这里的不法行为要满足三个特征:进攻性、破坏性、紧迫性。

(1)不法是指人的不法。只有人的身体举动才能被评价为行为,故面对自然灾害、野狗咬人等只能进行紧急避险。

(2)不法包括违法和犯罪。不法行为只要满足进攻性、破坏性、紧迫性,就允许对其防卫。

(3)防卫人不限于本人,面临不法侵害,第三人也可以进行正当防卫。

3.侵害性

犯罪由客观阶层和主观阶层构成,只要在客观阶层是不法侵害,就有法益侵害性,可以对其进行正当防卫。

(1)对未达责任年龄的人、精神病人的不法侵害可以正当防卫。例如,精神病人杀人,在客观上也是犯罪行为,可以对其正当防卫。因为精神病的状态只影响其责任的承担,不影响行为的法益侵害性。

(2)对不作为犯罪可以进行正当防卫。

(二)时间条件

现实的不法侵害正在进行,法益面临紧迫危险时,才能正当防卫。如果提前防卫或者事后防卫,都是防卫不适时。这里的“正在进行”是指不法侵害已经开始、尚未结束,此时法益面临紧迫危险,防卫才具有适时性。

1.不法侵害已经开始

这是指不法侵害已经着手,对法益造成现实又紧迫的危险。

2.不法侵害尚未结束

这是指不法侵害着手后,尚未完全结束,法益仍然面临紧迫危险。结束的标准:应当站在行为时立场,以一般人的理性判断,不能进行事后判断。正因如此,对于不法侵害是否已经开始或者结束,应当立足防卫人在防卫时所处情境,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。

3.防卫不适时的处理

不法侵害着手前进行防卫,是事前防卫;不法侵害结束后进行防卫,是事后防卫。两者统称为防卫不适时。

(三)意思条件

意思条件,是指防卫人主观上有防卫意思,由防卫认识和防卫意志构成。防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志,是指防卫人具有保护法益免受侵害的正当目的。

(四)对象条件

对象条件,是指正当防卫只能针对不法侵害人本人进行。允许正当防卫,是因为通过防卫行为可以减少甚至避免法益侵害结果,而只有对不法侵害人本人防卫才能起到效果。

1.防卫的类型:既可以对侵害人的人身进行防卫,也可以对侵害人的犯罪工具进行防卫。

2.共同侵害的防卫:在共同犯罪中,只要一人着手就认为整体的不法侵害着手,允许对其他共犯人正当防卫。

3.防卫效果:成立正当防卫不要求现实地制止了不法侵害,即使客观上没有成功制止,也成立正当防卫。

(五)限度条件

限度条件,是指正当防卫没有明显超过必要限度,造成重大损害。

1.限度以内:正当防卫

(1)明显超过必要限度

防卫是否“明显超过必要限度”,应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节,考虑双方力量对比,立足防卫人防卫时所处情境,结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时,不仅要考虑已经造成的损害,还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害相当的反击方式和强度。通过综合考量,对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的,应当认定防卫明显超过必要限度。

(2)造成重大损害

“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的,不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的,不应认定为防卫过当。

2.限度以外:防卫过当

(1)防卫过当不是独立罪名,要根据具体的构成要件确定罪名。

(2)防卫过当不满足正当防卫的限度条件,其余条件必须符合。注意:事后防卫不是防卫过当。

(3)防卫过当,应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。

(六)特殊防卫

《刑法》第20条第3款规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

特殊防卫的特殊之处:对限度条件无要求,因此特殊防卫无过当。但是,特殊防卫要符合正当防卫的其余条件。根据本款规定:(1)对象条件:对严重危及人身安全的暴力犯罪才可以实施特殊防卫。为了保护财产权或者其他权利不能实施特殊防卫。(2)限度条件:针对严重危及人身安全的暴力犯罪,只要符合正当防卫的其他条件,即使造成侵害人伤亡,也不是防卫过当。

1.条文解读

(1)严重危害人身安全。这是指具有导致死亡或严重重伤(不包括一般重伤)的紧迫性危险。例如,甲在乙熟睡时对其奸淫,甲的行为不是严重危及人身安全的暴力犯罪,对甲不能特殊防卫,只能一般防卫。

(2)暴力犯罪。本款中的“暴力”是指对人身实施暴力,因此特殊防卫不适用于非暴力犯罪以及一般的暴力行为。

2.具体内容

(1)行凶。行凶,是指杀人与伤害界限不明,但有可能造成他人重伤或者死亡的行为(缩小解释)。注意:行凶不要求使用凶器。

(2)杀人。①不包括非暴力手段的故意杀人。例如,不能对投毒杀人、不作为杀人行为特殊防卫。②包括转化的故意杀人。例如,甲拘禁乙时,使用木棒对其殴打,如果乙有被致死的紧迫危险,对甲可以特殊防卫。

(3)抢劫。①不包括非暴力手段的抢劫。例如,用迷药方法抢劫、昏醉抢劫等。②包括以暴力方式抢劫枪支、弹药、爆炸物等。③包括事后抢劫,但不包括携带凶器抢夺拟制的抢劫罪。因为携带凶器抢夺本质上仍是抢夺行为,没有严重危及人身安全。

(4)强奸。①不包括非暴力的强奸。如昏醉强奸、迷奸、骗奸等。②包括拐卖妇女中的强奸。

(5)绑架。包括普通绑架和拐卖妇女、儿童罪中的绑架。

司法观点

法院生效裁判认为,张某的行为系正当防卫行为,而且是《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫行为。本案中,张某是在周某强、陈某等人突然闯入其私人场所,实施严重不法侵害的情况下进行反击的。周某强、陈某等四人均提前准备了作案工具,进入现场时两人分别手持长约50厘米的砍刀,一人持铁锨,一人持铁锤,而张某一方是并无任何思想准备的。周某强一方闯入屋内后径行对张某实施拖拽,并在张某转身向后挣脱时,使用所携带的凶器砸砍张某后脑部。从侵害方人数、所持凶器、打击部位等情节看,以普通人的认识水平判断,应当认为不法侵害已经达到现实危害张某的人身安全、危及其生命安全的程度,属于《刑法》第20条第3款规定的“行凶”。张某为制止正在进行的不法侵害,顺手从身边抓起一把平时生活所用刀具捅刺不法侵害人,具有正当性,属于正当防卫。

另外,监控录像显示陈某倒地后,周某强跑向屋外后仍然挥舞砍刀,此时张某及其兄张某1人身安全面临的危险并没有完全排除,其在屋外打伤周某强的行为仍然属于防卫行为。

根据《刑法》第20条第3款的规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。本案中,张某的行为虽然造成了一死一伤的后果,但是属于制止不法侵害的正当防卫行为,依法不负刑事责任。

要旨提炼

1.对于使用致命性凶器攻击他人要害部位,严重危及他人人身安全的行为,应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“行凶”,可以适用特殊防卫的有关规定。

2.对于多人共同实施不法侵害,部分不法侵害人已被制伏,但其他不法侵害人仍在继续实施侵害的,仍然可以进行防卫。 ZR2yTPEaexJTYS4FpAXTgjidQgT7JVWQRi96uOqx49CW20OKAAbR/zebX5rFodX9

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