《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)主要适用于各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动,但其中关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包,以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定,也适用于其他建设专业建筑工程的建筑活动工程。
建筑许可包括建筑工程施工许可和从业资格两个方面。
(1)施工许可证的申领。除国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程外,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。
申请领取施工许可证,应当具备如下条件:①已办理建筑工程用地批准手续;②在城市规划区内的建筑工程,已取得规划许可证;③需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;④已经确定建筑施工单位;⑤有满足施工需要的施工图纸及技术资料;⑥有保证工程质量和安全的具体措施;⑦建设资金已经落实;⑧法律、行政法规规定的其他条件。
(2)施工许可证的有效期限。建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证要关申请延期;延期以两次为限,每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。
(3)中止施工和恢复施工。在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起1个月内,向发证机关报告,并按照规定做好建设工程的维护管理工作。
建筑工程恢复施工时,应当向发证机关报告;中止施工满1年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,因故不能按期开工或者中止施工的,应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。
(1)单位资质。从事建筑活动的施工企业、勘察、设计和监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备、已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
(2)专业技术人员资格。从事建筑活动的专业技术人员应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
(1)发包方式。建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包。建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。
(2)禁止行为。提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位。但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
(1)承包资质。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何方式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
(2)联合承包。大型建筑工程或结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
(3)工程分包。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是,除总承包合同中已约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
(4)禁止行为。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,或将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备资质条件的单位。禁止发包单位将其承包的工程再分包。
(5)建筑工程造价。建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。
发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。
国家推行建筑工程监理制度。所谓建筑工程监理,是指具有相应资质条件的工程监理单位受建设单位委托,依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施的监督管理活动。
实行监理的建筑工程,建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。实施建筑工程监理前,建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限,书面通知被监理的建筑施工企业。
工程监理单位应当根据建设单位的委托,客观、公开地执行监理任务。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正;认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正。
建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主的方针,建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度。
建筑工程设计应当符合按照国家规定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能。建筑施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点特定相应的安全技术措施;对专业性较强的工程项目,应当编制专项安全施工组织设计,并采取安全技术措施。
建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的,应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的,建筑施工企业应当采取措施加以保护。
施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的,由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费。
涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担,由建筑施工单位负责人对安全负责。
建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或建筑施工单位违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量,建筑设计单位和建筑施工单位应当拒绝建设单位的此类要求。
建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定,建筑工程质量、安全标准,建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,不得指定生产厂、供应商。
建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。
建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或验收不合格的,不得交付使用。交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。
建筑工程实行质量保修制度,保修内容及保修期限应该按建筑法及其有关规定进行。
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中的合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
《合同法》中所列的平等主体有三类,即:自然人、法人和其他组织。
自然人是指基于出生而依法成为民事法律关系主体的人。在我国《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)中,公民与自然人法律地位上是一样的。但是,自然人的范围要比公民的范围广。公民是指具有本国国籍,依法享有法律所赋予的权利和承担法律所规定的义务的人。在我国,公民是社会中具有中华人民共和国国籍的一切成员。自然人则既包括公民,又包括外国人和无国籍的人。
法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人须具备的条件包括:①依法成立;②有必要的财产或者经费;③有自己的名称、组织机构和场所;④能够独立承担民事责任。我国《民法通则》将法人分为两大类,即:企业法人和非企业法人。
(1)企业法人。是指以从事生产、流通、科技等活动为内容,以获取盈利和增加积累、创造社会财富为目的的盈利性社会经济组织。在我国社会经济生活中,活动最频繁的是企业法人,合同中最主要的当事人也是企业法人。
(2)非企业法人。是指为了实现国家对社会的管理及其他公益目的而设立的国家机关、事业单位或者社会团体。包括:国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。
其他组织是指依法或者依据有关政策成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的各类组织。赋予这些组织以合同主体的资格,有利于保护其合法权益,规范其外部行为,维护正常的社会经济秩序。
在合同法律关系中,当事人之间在合同的订立、履行和承担违约责任等方面,都处于平等的法律地位,彼此的权利义务对等。不论是自然人、法人还是其他组织,不论所有制性质和经济实力,不论有无上下级隶属关系,合同一方当事人不得将自己的意志强加给另一方当事人。
自然人、法人及其他组织是否签订合同、与谁签订合同以及合同的内容和形式,除法律另有规定外,完全取决于当事人的自由意志,任何单位和个人不得非法干预。合同的自愿原则体现了民事活动的基本特征,是合同关系不同于行政法律关系、刑事法律关系的重要标志。
当事人设定民事权利和义务,承担民事责任等时要公正、公允,合情合理。不允许在订立、履行、终止合同关系时偏袒一方。合同的公平原则要求当事人依据社会公认的公平观念从事民事活动,体现了社会公共道德的要求。
当事人在订立、履行合同的全过程中,都应当以真诚的善意,相互协作、密切配合、实事求是、讲究信誉,全面地履行合同所规定的各项义务。诚实信用原则的本质是将道德规范和法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重职能。
当事人订立、履行合同时,应当符合法律和行政法规的规定,符合社会公德的要求,这样既有利于维护社会经济秩序,又有利于维护社会公共利益。违背了合法原则,合同就失去了法律效力,也就无法得到法律的保护。
《合同法》由总则、分则和附则三部分组成。其中总则包括一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任、其他规定。分则按照合同标的不同,将合同分为15类,即:买卖合同;供用电、水、气、热力合同;赠与合同;借款合同;租赁合同;融资租赁合同;承揽合同;建设工程合同;运输合同;技术合同;保管合同;仓储合同;委托合同;行纪合同;居间合同。
《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目(包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购),必须进行招标。
(1)招标的条件。招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。
招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。
(2)招标方式。招标分为公开招标和邀请招标两种方式。
招标公告或投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。
招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。
招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
招标人设有标底的。标底必须保密。招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。
投标人应当具备承担招标项目的能力。国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。
(1)投标文件的内容。投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
根据招标文件载明的项目实际情况,投标人如果准备在中标后将中标项目的部分非主体、非关键工程进行分包的,应当在投标文件中载明。在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,投标人可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
(2)投标文件的送达。投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。投标人少于3个的,招标人应当依照《招标投标法》重新招标。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。
两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力。国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交给招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。
投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。禁止投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
开标应当在招标人的主持下,在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间、招标文件中预先确定的地点公开进行。应邀请所有投标人参加开标。开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证。经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
开标过程应当记录,并存档备查。
评标由招标人依法组建的评标委员会负责。招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较。
中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁;婚姻、收养、监护、扶养、继承、行政机关侵犯其合法经营自主权的纠纷等纠纷不能仲裁;依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。
(1)当事人意思自治原则。仲裁的自愿原则体现:决定是否将争议提交仲裁;决定仲裁解决的争议事项;自愿选择仲裁机构和仲裁员;自愿选择仲裁地点;自愿选择仲裁规则或者仲裁适用的法律。
(2)根据事实、符合法律、公平合理地解决纠纷的原则。
(3)独立公正原则。仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
(4)一裁终局原则是指仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。
(1)仲裁协议的内容:请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会。
(2)仲裁条款的独立性:仲裁条款具有独立于主合同的效力。仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。
(1)申请和受理。申请仲裁的条件:有仲裁协议、有具体的仲裁请求和事实理由、属于仲裁委员会受案范围。
(2)审理和裁决。①开庭准备;②庭审调查;③庭审辩论;④调解;⑤评议与裁决。
(3)财产保全:由当事人申请,由仲裁委员会将申请提交给被申请人住所地或财产所在地法院裁定。
被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,应当裁定撤销。
(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;
(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
(4)认定事实的主要证据不足的;
(5)适用法律确有错误的;
(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
《安徽省建筑工程招标投标管理办法》所称建筑工程招标投标,是指建筑工程项目总承包、勘察、设计、施工、监理的招标投标。
(1)招标的条件和方式
1)招标的条件。建设单位应当向建设行政主管部门提出招标申请,并根据具体情况,提供下列相应的材料:
①建筑工程立项批准文件;
②建筑工程设计任务书;
③建设工程可行性研究报告;
④建筑单位的开户银行出具的资信证明;
⑤建筑工程规划、用地批准文件;
⑥建筑工程招标所需的其他有关资料或者图纸。
建筑行政主管部门应当自收到招标申请之日起3日内审核完毕,符合条件的,准予招标;不符合条件的,应当将招标申请和有关材料退回建筑单位,并说明理由。
2)招标方式。招标分为公开招标或者邀请招标的方式。
公开招标是指由建设单位向社会发布招标公告,具备投标条件的单位均可以投标。
邀请招标是指由建设单位邀请5个以上具备投标条件的单位投标。
建设单位可以自行组织招标,也可以委托具备相应资质条件的建筑工程招标代理机构代理招标。
(2)招标文件
建设单位应当按照规定编制招标文件,并报建筑行政主管部门备案。招标文件应当详细说明招标工程的主要技术要求、合同的主要条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容。招标文件一经发出,建设单位不得擅自变更其内容;确需变更的,应当报建设行政主管部门同意,并在投标截止日期5日前书面通知所有投标单位。
(3)其他规定
建设单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工一并招标发包给一个工程总承包投标单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工的一项或者多项招标发包给一个承包投标单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分招标发包给几个承包单位。
投标人应为依法设立的勘察、设计、施工和监理单位。
(1)投标文件
投标单位申请参加投标时,应当向建设单位提供营业执照、资质等级证书等文件,由建设单位进行资格审查,并将资格审查结果报建设行政主管部门备案。投标单位经资格审查合格后,应当向建设单位领取招标文件,并按照招标文件的要求编制投标书,在规定时间内密封送达建设单位。投标单位需要更正、补充已提交的投标书的,应当在投标截止日期前向建设单位提交正式的更正、补充文件。
(2)联合投标
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同投标的,应当按照资质等级低的单位业务许可范围参加投标。
(3)其他规定
投标单位送达投标书时,应当向建设单位交纳投标保证金。投标保证金不得超过建筑工程造价1%,并且最高不得超过5万元。投标单位未中标的,其交纳的投标保证金由建设单位在确定中标单位后5日内退还;已中标的,其交纳的投标保证金由建设单位在签订建筑工程承包合同后5日内退还。
(1)开标
建设单位应当按照招标文件规定的时间召开开标会议,宣布评标、定标办法,当众启封、宣读投标书,并公布标底。建设单位因特殊情况需要延期召开开标会议的,延期不得超过10日,并提前通知投标单位。
有下列情形之一的,投标书无效:①未密封的;②未加盖单位印章和法定代表人印章的;③未按照招标文件要求编制或者字迹模糊、辨认不清,以及有实质性内容修改而未加盖印章的;④逾期送达的;⑤投标单位递交两份以上内容不同的投标书,未声明哪一份有效的。
(2)评标
评标由评标小组负责。建设单位应当按照招标文件规定的时间召开评标会议,评标会议采取保密方式进行。评标小组按照评标标准和程序对投标书进行综合评价,向建设单位提出中标候选单位。
(3)中标
建设单位应当在确定中标单位后5日内发出中标通知书,并报建设行政主管部门备案,同时抄送未中标单位。
《安徽省建设工程造价管理办法》中所称的建设工程造价,是指建设工程从筹建到交付使用所需的全部工程费用,包括建筑安装工程费、设备购置费及其他相关费用。
建设工程造价的计价依据由省人民政府建设行政主管部门根据国家统一的预算定额、经济指标和工程量计算规则等组织制定,经省人民政府发展计划等行政主管部门会签后公布。包括工程投资估算指标、概算定额、预算定额、工期定额、费用定额、人工单价、设备预算价格、材料价格等,或者工程量清单计价办法。
(1)建设工程的发包、承包双方当事人应当依法在施工合同中约定建设工程造价及其调整内容和方式。
全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建设工程,发包、承包双方当事人在合同中约定的工程造价,应当报相应的工程造价管理机构备案。
(2)建设单位要求承包单位按照国家和省规定的工期提前竣工或者工程质量超过国家和省规定的标准而增加的工程造价,应当在施工合同中约定。
(3)建设工程施工中对工程造价进行调整的,应当有发包、承包双方当事人或者工程监理人员签字的书面材料。
(1)建设工程竣工结算,应当以施工合同约定的工程造价为基础,结合合同约定的调整内容进行编制。承包单位应当自建设工程竣工验收合格之日起30日内向建设单位提交竣工结算。建设单位应当自收到建设工程竣工结算之日起,按照规定作出审核结论,建设单位可以委托具有相应的资质工程造价咨询机构对建设工程竣工结算进行审核。
(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建设工程竣工结算,建设单位应当自审核完毕之日起5日内,按照建设工程管理权限报相应的工程造价管理机构备案;财政性资金投资的建设工程竣工结算,应当按照规定报相应的财政部门批准。
(3)建设工程价款的拨付,由发包、承包双方当事人按照国家有关规定在合同中约定。发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程价款。