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第二节
现行医疗损害鉴定概述

一、现行医疗损害鉴定主要方式

在我国司法实践中,涉及医疗损害赔偿纠纷案件的鉴定方式主要有两种:医学会鉴定和司法鉴定机构鉴定。

(一)医学会鉴定

医学会鉴定,是医疗损害案件的重要部分,鉴定医疗行为有无过错、损害后果及因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小等。损害后果依据伤残等级标准确定,涉及三期(误工期、护理期、营养期)的鉴定。当事人申请医疗损害鉴定的,除双方当事人协商一致以外,应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。

医疗事故鉴定由医学会组织鉴定专家组进行,鉴定专家由双方当事人在医学会医鉴办工作人员的组织下在专家库中随机抽取,鉴定实行合议制,鉴定意见由鉴定组集体负责。

1.医学会鉴定流程

(1)提交医学会鉴定申请书

①在案件审理的过程中,患方如果没有发现医院方篡改、伪造病历,且双方无法达成调解协议,患方提交鉴定申请书。

②可选择医学会,也可选择司法鉴定中心。

③鉴定申请根据实际情况,可首先选择市区级医学会,也可首先选择省级医学会。

④如双方对死因或残疾程度有争议,在鉴定申请书中需注明抽取法医参加。

⑤如需要三期鉴定(误工期、护理期、营养期),可直接在申请书中提出。

⑥如患方对病历真实性存疑,可考虑先提出司法鉴定来判断病历真伪,不要直接提出医学会鉴定。

如果司法鉴定的意见为不排除病历造假,那么法院可能直接判决,也可能让医学会审核是否能鉴定,此时患方需要据理力争请求法院直接判决。

(2)编纂患方陈述意见书

患方陈述意见书,是本次鉴定的关键点,医学会鉴定组织人员根据患方陈述意见书初步拟定专家学科范围,医学会鉴定专家主要根据患方陈述意见进行分析判断。

患方陈述意见书的内容分为诊疗经过、医方损害行为、损害行为与损害后果的因果关系。

(3)医学会抽签

律师参加抽签,要带好原告方的委托书。患方一般由律师1人及患者家属1人组成。

专家学科范围一般由医学会确定,但一定要让被告医院的专家回避。

区医学会鉴定一般有5名专家,医患双方各抽取2人,医学会抽取1人。市医学会鉴定一般有7名专家,医患双方各抽取3人,医学会抽取1人。

同时也要抽取后备专家1人,具体操作与上述一致。

(4)医患双方陈述意见

医学会鉴定会议召开之前,患方要再次审核其陈述意见,并提炼出关键点。

医学会鉴定会议召开,医患双方各允许3人参加,医患双方都有20分钟的时间陈述意见。

一般是患者家属陈述诊疗经过、损害后果,然后律师提出几个关键点,总结发言。注意不要拖延时间,务求突出重点。

医院发言时,患方要仔细听取并记录。

医患双方发言后,专家会提问,此时要记住专家提问的问题及医院的答复,这可能是案件最关键之处。

专家提问后,医患双方退场,在鉴定中心门外等候,以备专家再次提问。待医学会工作人员告知全部结束时,此鉴定会议结束。

(5)医学会鉴定意见

医学会鉴定意见出来后,法院会发出鉴定意见书给原告方。

医患双方如对结果满意,法院会立案审理。

医患双方如对结果不满意,市区级医学会鉴定的,可申请上一级省级医学会鉴定;已经是省级医学会鉴定的,可申请鉴定专家出庭质证。但在目前的实际操作中,医学会一般仅提供书面质证意见。

2.医学会鉴定涉及的相关规定

(1)《民事诉讼法》(节录)

第七十九条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第八十条 鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。

第八十一条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

第八十二条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

(2)《医疗事故技术鉴定暂行办法》(节录)

第三条 医疗事故技术鉴定分为首次鉴定和再次鉴定。

设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)级地方医学会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定工作。

省、自治区、直辖市地方医学会负责组织医疗事故争议的再次鉴定工作。

负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会(以下简称医学会)可以设立医疗事故技术鉴定工作办公室,具体负责有关医疗事故技术鉴定的组织和日常工作。

第九条 双方当事人协商解决医疗事故争议,需进行医疗事故技术鉴定的,应共同书面委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定。

第十三条 有下列情形之一的,医学会不予受理医疗事故技术鉴定:

(一)当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的;

(二)医疗事故争议涉及多个医疗机构,其中一所医疗机构所在地的医学会已经受理的;

(三)医疗事故争议已经人民法院调解达成协议或判决的;

(四)当事人已向人民法院提起民事诉讼的(司法机关委托的除外);

(五)非法行医造成患者身体健康损害的;

(六)卫生部规定的其他情形。

第十五条 双方当事人共同委托医疗事故技术鉴定的,由双方当事人协商预先缴纳鉴定费。

卫生行政部门移交进行医疗事故技术鉴定的,由提出医疗事故争议处理的当事人预先缴纳鉴定费。经鉴定属于医疗事故的,鉴定费由医疗机构支付;经鉴定不属于医疗事故的,鉴定费由提出医疗事故争议处理申请的当事人支付。

县级以上地方人民政府卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后,对需要移交医学会进行医疗事故技术鉴定的,鉴定费由医疗机构支付。

第十六条 有下列情形之一的,医学会中止组织医疗事故技术鉴定:

(一)当事人未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料的;

(二)提供的材料不真实的;

(三)拒绝缴纳鉴定费的;

(四)卫生部规定的其他情形。

第十七条 医学会应当根据医疗事故争议所涉及的学科专业,确定专家鉴定组的构成和人数。

专家鉴定组组成人数应为3人以上单数。

医疗事故争议涉及多学科专业的,其中主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员的二分之一。

第十八条 医学会应当提前通知双方当事人,在指定时间、指定地点,从专家库相关学科专业组中随机抽取专家鉴定组成员。

第十九条 医学会主持双方当事人抽取专家鉴定组成员前,应当将专家库相关学科专业组中专家姓名、专业、技术职务、工作单位告知双方当事人。

第二十条 当事人要求专家库成员回避的,应当说明理由。符合下列情形之一的,医学会应当将回避的专家名单撤出,并经当事人签字确认后记录在案:

(一)医疗事故争议当事人或者当事人的近亲属的;

(二)与医疗事故争议有利害关系的;

(三)与医疗事故争议当事人有其他关系,可能影响公正鉴定的。

第二十一条 医学会对当事人准备抽取的专家进行随机编号,并主持双方当事人随机抽取相同数量的专家编号,最后一个专家由医学会随机抽取。

双方当事人还应当按照上款规定的方法各自随机抽取一个专家作为候补。

涉及死因、伤残等级鉴定的,应当按照前款规定由双方当事人各自随机抽取一名法医参加鉴定组。

第二十二条 随机抽取结束后,医学会当场向双方当事人公布所抽取的专家鉴定组成员和候补成员的编号并记录在案。

第二十三条 现有专家库成员不能满足鉴定工作需要时,医学会应当向双方当事人说明,并经双方当事人同意,可以从本省、自治区、直辖市其他医学会专家库中抽取相关学科专业组的专家参加专家鉴定组;本省、自治区、直辖市医学会专家库成员不能满足鉴定工作需要时,可以从其他省、自治区、直辖市医学会专家库中抽取相关学科专业组的专家参加专家鉴定组。

第二十五条 专家鉴定组成员确定后,在双方当事人共同在场的情况下,由医学会对封存的病历资料启封。

第二十七条 医学会应当自接到双方当事人提交的有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起45日内组织鉴定并出具医疗事故技术鉴定书。

第二十八条 医学会可以向双方当事人和其他相关组织、个人进行调查取证,进行调查取证时不得少于2人。调查取证结束后,调查人员和调查对象应当在有关文书上签字。如调查对象拒绝签字的,应当记录在案。

第二十九条 医学会应当在医疗事故技术鉴定7日前,将鉴定的时间、地点、要求等书面通知双方当事人。双方当事人应当按照通知的时间、地点、要求参加鉴定。

参加医疗事故技术鉴定的双方当事人每一方人数不超过3人。

任何一方当事人无故缺席、自行退席或拒绝参加鉴定的,不影响鉴定的进行。

第三十三条 鉴定由专家鉴定组组长主持,并按照以下程序进行:

(一)双方当事人在规定的时间内分别陈述意见和理由。陈述顺序先患方,后医疗机构;

(二)专家鉴定组成员根据需要可以提问,当事人应当如实回答。必要时,可以对患者进行现场医学检查;

(三)双方当事人退场;

(四)专家鉴定组对双方当事人提供的书面材料、陈述及答辩等进行讨论;

(五)经合议,根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。专家鉴定组成员在鉴定结论上签名。专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见,应当予以注明。

第三十五条 医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容:

(一)双方当事人的基本情况及要求;

(二)当事人提交的材料和医学会的调查材料;

(三)对鉴定过程的说明;

(四)医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规;

(五)医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系;

(六)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;

(七)医疗事故等级;

(八)对医疗事故患者的医疗护理医学建议。

经鉴定为医疗事故的,鉴定结论应当包括上款(四)至(八)项内容;经鉴定不属于医疗事故的,应当在鉴定结论中说明理由。

医疗事故技术鉴定书格式由中华医学会统一制定。

第三十六条 专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素,判定医疗过失行为的责任程度。医疗事故中医疗过失行为责任程度分为:

(一)完全责任,指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成。

(二)主要责任,指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成,其他因素起次要作用。

(三)次要责任,指医疗事故损害后果主要由其他因素造成,医疗过失行为起次要作用。

(四)轻微责任,指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成,医疗过失行为起轻微作用。

第四十条 任何一方当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的,可以自收到首次医疗事故技术鉴定书之日起15日内,向原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门提出再次鉴定的申请,或由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定。

(3)《医疗事故处理条例》(节录)

第二十一条 设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。

必要时,中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。

第二十二条 当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的,可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。

第二十五条 专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定,实行合议制。专家鉴定组人数为单数,涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的二分之一;涉及死因、伤残等级鉴定的,并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。

第二十六条 专家鉴定组成员有下列情形之一的,应当回避,当事人也可以以口头或者书面的方式申请其回避:

(一)是医疗事故争议当事人或者当事人的近亲属的;

(二)与医疗事故争议有利害关系的;

(三)与医疗事故争议当事人有其他关系,可能影响公正鉴定的。

第二十八条第二款、第三款、第四款 当事人应当自收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩。医疗机构提交的有关医疗事故技术鉴定的材料应当包括下列内容:

(一)住院患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件;

(二)住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件;

(三)抢救急危患者,在规定时间内补记的病历资料原件;

(四)封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物,或者依法具有检验资格的检验机构对这些物品、实物作出的检验报告;

(五)与医疗事故技术鉴定有关的其他材料。

在医疗机构建有病历档案的门诊、急诊患者,其病历资料由医疗机构提供;没有在医疗机构建立病历档案的,由患者提供。

医患双方应当依照本条例的规定提交相关材料。医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料,导致医疗事故技术鉴定不能进行的,应当承担责任。

第三十条 专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料,听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实。

双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料,并积极配合调查。当事人任何一方不予配合,影响医疗事故技术鉴定的,由不予配合的一方承担责任。

第三十一条第一款 专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上,综合分析患者的病情和个体差异,作出鉴定结论,并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。

(4)《医学会医疗损害鉴定规则(试行)》(节录)

第二章 专家库

第四条 医学会应当结合医疗损害鉴定工作需要建立专家库。

卫生专业技术人员成为专家库候选人应具备下列条件:

(一)有良好的业务素质和执业品德;

(二)受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构,并担任相应高级专业技术职务3年以上;

(三)健康状况能够胜任医疗损害鉴定工作。

法医和其他专业人员成为专家库候选人应符合前款第(一)、(三)项规定条件,并具备高级技术职务任职资格,或者具备中级技术任职资格后有5年以上相关工作经历。

聘请专家进入专家库,可以不受行政区域的限制。

受聘进入专家库的专家,医学会应颁发中华医学会统一格式的聘书。在本规则实施前医学会组建专家库颁发的聘书,可以沿用至届满。

第五条 专家库成员聘用期一般4年。在聘用期间发现下列情形之一的,医学会应根据实际情况及时进行调整:

(一)因健康原因不能胜任鉴定工作的;

(二)变更受聘单位或者被解聘的;

(三)不具备完全民事行为能力的;

(四)因严重医疗过错受到行政处罚的;

(五)受刑事处罚的;

(六)医学会认为需要调整的其他情形。

聘用期满需继续聘用的,由医学会重新审核、聘用。

第六条 医学会根据当地实际情况,对应医疗损害鉴定学科专业组名录设置专家库中的学科专业组。

中华医学会负责医疗损害鉴定学科专业组名录的制定和维护。

第三章 委托与受理

第七条 省级医学会、设区的市级和直辖市直接管辖的区(县)医学会可以接受医患双方共同委托以及医疗纠纷人民调解委员会、人民法院等单位的委托,开展医疗损害鉴定。

医学会一般接受本省、自治区、直辖市区域内的鉴定委托。

第八条 医学会收到医疗损害鉴定委托,应当要求委托人出具医疗损害鉴定委托书,并提供与委托鉴定事项相关的合法、真实、完整、充分的鉴定材料。

第九条 医疗损害鉴定材料包括:

(一)医患双方的陈述材料;

(二)门(急)诊病历、住院病历;

(三)依法作出的有关检查、检验、鉴定、调查等报告;

(四)与医疗损害鉴定有关的其他材料。

第十条 医学会收到医疗损害鉴定委托书和鉴定材料后,应当在7个工作日内对委托鉴定事项和鉴定材料进行审查。符合受理条件的,医学会应当在决定受理后3个工作日内发出受理通知书。

遇有委托鉴定事项不明确、鉴定材料明显不能满足鉴定需要等情形,医学会应当书面通知委托人进一步确认、补充。

对鉴定事项、时间、程序、标准等方面有合理要求,不违反鉴定基本原则的,医学会可与委托人协商约定。

第十一条 有下列情形之一的,医学会不予受理医疗损害鉴定:

(一)医方或者患方单方委托医疗损害鉴定的;

(二)委托事项不明确,或者超出医疗损害鉴定范围的;

(三)委托人未按要求提供或者补充鉴定材料的;

(四)医患双方对鉴定材料的真实性、完整性等有争议,不能达成一致意见的;

(五)委托人对医学会鉴定工作的时间、程序、标准等不认可,不能达成一致意见的;

(六)鉴定要求超出医学会技术条件和鉴定能力的;

(七)委托人就同一鉴定事项同时委托其他机构进行医疗损害鉴定,尚未出具鉴定意见的;

(八)当事人就同一争议提起诉讼且人民法院已经受理的(司法机关委托的除外);

(九)其他不符合法律、法规、规章规定情形的。

已经出具医疗损害鉴定意见的,原医学会一般不再受理医疗损害的重新鉴定。

不予受理的,医学会应当书面通知委托人,并说明理由,退还鉴定材料。

第十二条 各省、自治区、直辖市对医学会开展医疗损害鉴定工作的收费管理方式和标准有规定的,医学会应当执行;尚无规定的,可以参照相关鉴定项目收费标准收取。

鉴定费预先向医患双方收取。医患双方共同委托的,由医患双方协商各自缴费数额;单位委托鉴定的,由委托单位组织缴纳。

第十三条 医学会受理鉴定后认为需要补充鉴定材料的,应当通知委托人按照要求提供。

医患双方提交的材料,经委托人确认后可以作为鉴定材料。

第四章 鉴定实施

第十四条 医学会应当组织具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家组成的鉴定专家组进行医疗损害鉴定,并根据鉴定事项所涉及的学科专业和具体情况,确定鉴定专家组的构成。

医学会组织医患双方在专家库中抽取产生鉴定专家组,同时可以抽取一定数量的候补专家。

专家库中专家不足的,可以从本地设区的市级以上人民政府卫生健康、司法行政部门共同设立的医疗损害鉴定专家库中抽取补充。

第十五条 医疗损害鉴定专家组应当具备下列条件:

(一)鉴定专家组人数为3人以上单数;

(二)主要争议问题所涉学科专业的鉴定专家不少于鉴定专家组成员的二分之一;

(三)涉及死亡原因、伤残等级等鉴定的,应当有相应的法医学专家参加。

第十六条 鉴定专家和鉴定工作人员有下列情形之一的,应当回避:

(一)是医疗纠纷当事人或者当事人的近亲属的;

(二)与医疗纠纷有利害关系的;

(三)参加过本医疗纠纷相关鉴定的;

(四)与医疗纠纷当事人有其他关系,可能影响公正鉴定的。

鉴定专家或者鉴定工作人员自行提出回避,委托人或者医患双方要求回避的,应当向医学会提出,由医学会决定。委托人对医学会是否实行回避的决定有异议,不能达成一致意见的,医学会可以中止鉴定或者终止鉴定。

第十七条 医学会应当在受理鉴定之日起30个工作日内完成鉴定并出具鉴定意见书。鉴定事项涉及复杂、疑难或者其他特殊问题的,完成鉴定的时间可以延长,延长时间一般不超过30个工作日。延长鉴定时间应当书面告知委托人。

鉴定过程中补充鉴定材料所需时间,不计入鉴定时间。

第十八条 鉴定专家及鉴定工作人员不得违规接受医患双方和委托人的财物或者其他利益。

第十九条 医学会应当妥善保管委托人提供的鉴定材料。鉴定工作可能导致鉴定材料灭失或者损毁的,医学会应当提前向委托人说明,并征得当事人明确同意。

医学会及鉴定专家应当保守鉴定工作有关秘密,不得泄露个人隐私。

第二十条 医疗损害鉴定应当召开鉴定会。医学会应当在医疗损害鉴定会3个工作日前,将会议的时间、地点和要求等书面通知委托人和鉴定专家组,并将鉴定材料送达鉴定专家。

第二十一条 鉴定专家组成员接到医学会通知后认为自己应当回避,或者有其他原因无法参加鉴定的,应当及时通知医学会,并说明理由。

鉴定专家组成员无法参加鉴定的,可以在专家库中补充抽取相应学科专业的专家。

鉴定专家组成员因不可抗力等因素未能及时向医学会说明不能参加鉴定会,或者虽说明但医学会无法按规定组成鉴定专家组的,鉴定会可以延期进行;也可以经委托人和医患双方同意,由不能到场的专家以书面、视频等形式参加现场调查及合议,以保证鉴定会如期进行。

第二十二条 鉴定会由医学会组织,分为现场调查阶段和鉴定专家组合议阶段。

医患双方应当参加鉴定会的现场调查阶段,每一方人数不超过3人。委托单位可以指派1-2名人员旁听鉴定会现场调查阶段。

鉴定会一般按照以下程序进行:

(一)医学会工作人员宣布会场纪律,核实参会人员身份,介绍鉴定过程和鉴定专家组基本情况;

(二)患方、医方在规定的时间内依次陈述意见和理由;

(三)鉴定专家组成员根据需要进行提问;

(四)必要时,可以对患者进行现场医学检查;

(五)医患双方、委托单位人员退场;

(六)鉴定专家组合议。

当事人无故缺席、自行退席或者拒绝参加鉴定会的,不影响鉴定会继续进行。

组织鉴定的工作人员,应当如实记录鉴定会过程和专家的意见。

除组织鉴定的工作人员外,其他人员不得在鉴定会中录音、摄像、拍照。

第二十三条 鉴定专家组根据鉴定材料,结合医患双方陈述、现场调查,依据有关法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规,运用专业理论知识和经验,针对委托鉴定事项综合分析,经合议,根据半数以上鉴定专家组成员的意见形成鉴定意见。

当日无法形成鉴定意见的,医学会可以择期组织鉴定专家组成员合议。

鉴定专家对鉴定意见有不同意见的,应当注明。

第二十四条 医学会应当根据鉴定专家组的合议意见制作医疗损害鉴定意见书。鉴定意见书一般包括:

(一)委托人及委托鉴定的要求;

(二)医患双方的基本情况;

(三)鉴定相关材料;

(四)对鉴定过程的说明;

(五)诊断、治疗的基本情况;

(六)围绕委托鉴定事项对是否存在损害后果以及损害程度、是否存在医疗过错行为、医疗过错行为与损害后果是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害中的原因力大小等内容的详细论述;

(七)鉴定意见。

鉴定意见书由鉴定专家组成员签名或者盖章,载明其学科专业和职称,并加盖医疗损害鉴定专用章。

医疗损害鉴定意见书格式及书写要求由中华医学会统一制定。

第二十五条 医疗损害的损害后果分为死亡、残疾和其他后果三种情形。构成残疾的,可以参照《医疗事故分级标准(试行)》评定伤残等级;属于其他后果的,可以直接描述造成损害的情况。

第二十六条 医疗过错行为造成损害后果的原因力大小可以按照以下几种情形表述:

(一)全部原因,即损害后果完全由医疗过错行为造成;

(二)主要原因,即损害后果主要由医疗过错行为造成,其他因素起次要作用;

(三)同等原因,即损害后果的造成,医疗过错行为和其他因素的作用难以确定主次;

(四)次要原因,即损害后果主要由其他因素造成,医疗过错行为起次要作用;

(五)轻微原因,即损害后果绝大部分由其他因素造成,医疗过错行为起轻微作用;

(六)无因果关系,即损害后果与医疗过错行为无关。

第二十七条 医疗损害鉴定意见书一式多份,委托单位、患方和医方各一份,一份由医学会存档。医学会应当及时将鉴定意见书送达委托人。

第二十八条 受理鉴定后,有下列情形之一的,医学会可以中止鉴定:

(一)未按要求补充鉴定材料、缴纳鉴定费用的;

(二)当事人对鉴定材料、鉴定专家组组成等提出异议,不能解决的;

(三)因委托人、当事人或者其他原因导致鉴定暂时不能进行的;

(四)医学会认为需要中止鉴定的其他情形。

医学会作出中止鉴定决定后,应当及时书面通知委托人,并说明原因。

中止的情形消除后,医学会应及时恢复鉴定程序。中止时间不计入鉴定时限。

第二十九条 受理鉴定后,有下列情形之一的,医学会可以终止鉴定:

(一)发现有不符合受理条件的;

(二)委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的;

(三)当事人扰乱医学会工作秩序、鉴定秩序,影响鉴定进行的;

(四)委托人撤销鉴定委托或者要求终止鉴定的;

(五)中止期满3个月,中止情形仍未能消除的;

(六)因当事人健康、丧失行为能力等原因,或者不可抗力致使鉴定无法继续进行的;

(七)法律、法规、规章规定的其他应当终止鉴定的情形。

医学会在作出终止鉴定的决定后,应当及时书面通知委托人,说明原因,退还相关材料,退还部分或者全部鉴定费用。

第三十条 鉴定意见书出具后,发现有下列情形之一的,医学会可以进行补正:

(一)印制不清晰的;

(二)签名、盖章或者编号不符合制作要求的;

(三)文字表达、格式有瑕疵或者错别字,但不影响鉴定意见的。

补正应当在原鉴定意见书上进行,加盖医疗损害鉴定专用章。必要时,可以出具补正书。

对鉴定意见书进行补正,不得改变医疗损害鉴定意见的原意。

第三十一条 医学会遗漏委托鉴定事项,委托人要求补充鉴定的,医学会应当组织补充鉴定,不得另行收取费用。

委托人补充新的鉴定事项或者提供新的鉴定材料,申请补充鉴定,医学会同意进行补充鉴定的,可以另行收取费用。

补充鉴定是原委托鉴定的组成部分,一般由原鉴定专家组进行。原鉴定专家组难以组织的,医学会可以在专家库中抽取其他专家组成鉴定组。

补充鉴定可以召开现场会议,也可以以视频、书面等形式组织专家进行。

第三十二条 有关单位依法调查后认定医学会或者鉴定专家不具备医疗损害鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或者出具虚假鉴定意见而委托重新鉴定,要求退还已经收取的鉴定费用,医学会应当退还。

第三十三条 有条件的医学会可以接受委托单位依法委托的医疗损害重新鉴定。重新鉴定时,鉴定专家组应当不少于5人,其中至少有3人具备正高级专业技术职务。

第三十四条 人民法院通知出庭作证的,医学会应当按规定组织鉴定人员出庭。因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的,医学会应及时向人民法院说明。经人民法院许可,也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。

第三十五条 鉴定专家参加鉴定会的劳务报酬,可以参照国家或者地方财政项目专家咨询费标准支付。

第三十六条 医学会应当制作并保存医疗损害鉴定档案,档案保存期限不少于20年。

第三十七条 地方医学会出具鉴定意见书后30个工作日内通过中华医学会建立的信息系统上报有关鉴定信息。

(二)司法鉴定机构鉴定

司法鉴定机构鉴定是指人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件中,依据职权或应当事人的请求,委托司法鉴定机构对医疗损害结果与医疗机构有无过错、因果关系等专门性问题进行鉴定,是由果及因的鉴定。鉴定目的主要是确认人身损害的方式、方法、程度及后期治疗费用等,鉴定人个人对鉴定意见负责。

根据司法部2021年11月17日发布的《医疗损害司法鉴定指南》(SF/T 0097—2021)的相关规定,流程如下:

1.医疗损害司法鉴定的委托

(1)委托人

医疗损害司法鉴定一般由具有管辖权的人民法院委托。必要时,宜由具有检察、监察和监督权的机关和组织作为委托人。

对医疗纠纷进行行政处理或者调解、仲裁需实施的鉴定,宜由具有相应处置权的机构或者单位委托,或由发生医疗纠纷的各方当事人(即患方与相应医疗机构)共同委托。

(2)委托鉴定事项

医疗损害司法鉴定一般包括以下委托事项:

①医疗机构实施诊疗行为有无过错;

②医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小;

③医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务;

④其他有关的专门性问题。

委托人根据需要酌情提出委托鉴定的事项,司法鉴定机构宜与委托人协商,并就委托事项达成一致意见。

2.鉴定材料预审

委托人提出医疗损害司法鉴定委托后,向司法鉴定机构提供鉴定材料供鉴定人审核,司法鉴定机构在规定期限内给予是否符合受理条件以及本机构是否具备鉴定能力的答复。鉴定材料不能满足审核要求的,鉴定机构宜及时提出补充提供的要求。

提供的鉴定材料根据案件所处阶段,一般包括但不限于:鉴定申请书、医患各方的书面陈述材料、病历及医学影像学资料、民事起诉状和民事答辩状。

3.听取医患各方陈述意见

鉴定材料预审后拟受理鉴定的,司法鉴定机构宜确定鉴定人并通知委托人,协商组织听取医患当事各方(代表)的意见陈述。当事各方或一方拒绝到场的,视为放弃陈述的权利;鉴定人经与委托人协商,委托人认为有必要的,则继续鉴定。

听取医患各方陈述意见的程序如下:

(1)基本形式

一般采用现场会议的形式听取医患各方的陈述意见,或经与委托人协商,也能采用远程视频会议和电话会议等形式。

(2)参与人员

①参与人员一般包括鉴定人(必要时可包括鉴定助理和记录人),委托人或其代表,患方(包括患者本人和/或其家属、患方代理人、专家辅助人以及其他有关人员),医方(包括当事医务人员和/或其所在医疗机构的代表、医方代理人、专家辅助人以及其他有关人员);

②医、患各方参与人数不宜超过五人;

③若有必要,利益相关方(如造成患者人身损害的相对方当事人或其代理人,以及与赔偿有关的保险公司人员)也能参与陈述意见;

④必要时,宜邀请提供咨询意见的(临床)医学专家参与听取医患各方的陈述。

(3)听取陈述意见

①概述

若委托人或其代表到会,一般先由委托人或其代表介绍医患各方人员,宣布委托鉴定事项(鉴定内容),介绍受委托的司法鉴定机构。

宜由司法鉴定机构委派的鉴定人主持医患意见陈述会。鉴定人宜说明以下事项:

a.宣布并介绍鉴定人,说明有关鉴定人回避的规定,询问有无提出回避申请及其理由;

b.司法鉴定采用鉴定人负责制,鉴定过程中会根据需要聘请相关医学专家提供咨询意见,但其意见仅供鉴定人参考,鉴定人对鉴定意见负责;

c.鉴定起始之日与鉴定期限一般自正式签署《司法鉴定委托(确认)书》并鉴定材料提供完成之日起计算,有约定的从约定;

d.在鉴定终结前,医患各方未经许可,不宜私自联系鉴定人;若确需补充材料的,向委托人提交并由委托人审核和质证后转交鉴定人。

②医患意见的陈述

医患各方分别陈述,每方陈述宜在20分钟以内。通常按先患方、后医方的次序进行。双方陈述完毕后,可以补充陈述。鉴定人在主持过程中宜说明如下陈述要求:

a.医患各方在规定时间内陈述各自的观点和意见,陈述时尽可能围绕委托鉴定事项所涉及的诊疗过程、损害后果及其因果关系等具体问题;

b.医患各方勿随意打断对方的陈述,不能辱骂、诋毁或威胁对方、委托人和鉴定人;

c.医患各方陈述后,鉴定人为进一步了解有关情况,可就鉴定所涉及的问题向各方提问,必要时作适当的说明;

d.医患各方均可向鉴定人提交书面陈述意见,书面陈述意见可包括临床医学指南、行业专家共识或者医学文献等资料;

e.确有必要时,医患双方的陈述分别进行。

③会议记录

鉴定机构摘要记录医患各方的陈述意见,通过现场陈述的,由医患各方到场人员在会议记录上签字确认;通过远程视频或者电话会议形式的,宜采用录音和录像等形式记录。

会议记录是鉴定活动的工作记录,宜存档保存,但一般不直接作为鉴定依据。

(4)鉴定材料争议时的处置

①审核与责任

审核与责任的建议如下:

a.委托人对鉴定材料的真实性、完整性和充分性负责;

b.鉴定人对鉴定材料是否适用和能否满足鉴定需求进行必要的审核;

c.医患各方对鉴定材料提出异议的,鉴定人根据审核结果,按照“②酌情确定是否可以实施鉴定”或者“③中止或者终止鉴定”的规定酌情处理。

②酌情确定是否可以实施鉴定

在以下情形下,确定是否实施鉴定:

a.当事人所提异议不影响鉴定实施,鉴定人经征得委托人同意后,宜继续实施鉴定;

b.当事人所提异议可以通过鉴定材料中相关内容或者其他资料加以明确的,鉴定人经与委托人协商后,确定是否继续鉴定;

c.鉴定人针对当事人的异议,经综合鉴定材料综合评估认为,该异议成立与否可能会对鉴定意见产生实质影响的,宜与委托人充分协商,酌情确定是否继续鉴定。

③中止或者终止鉴定

当事人所提异议对鉴定意见可能产生实质性影响,鉴定人经与委托人协商,仍不能解决异议的,宜中止或者终止鉴定。经补充材料后若异议得以解决,则再重新启动鉴定。

④涉及特殊检材的鉴定

涉及特殊检材的鉴定建议如下:

a.鉴定人认为需提供病理组织切片、蜡块、组织块或者尸体等特殊检材的,委托人以及医患各方需积极配合,经确认后提交鉴定机构;提交过程中若发生检材遗失和毁损等情况,鉴定机构不承担责任。

b.特殊检材送达鉴定机构后,鉴定人及时确认类型、数量和保存状态。若特殊检材已发生遗失和毁损,告知委托人并保留相关记录。

c.鉴定过程中,鉴定机构妥善保管和使用特殊检材。

4.鉴定的受理与检验

经确认鉴定材料,并符合受理条件的,由司法鉴定机构与委托人签订办理受理确认手续。

鉴定的基本判断事项如下:

(1)医疗过错

①违反具体规定的过错

医疗机构及其医务人员在诊疗过程中违反法律、行政法规、规章以及相应诊疗、护理规范的具体规定,或者有违该专业领域多数专家认可的原则和方法,则视为存在医疗过错(规定、原则和方法,既包括成文的,也包括“约定俗成”的)。

②违反注意义务的过错

以医疗纠纷发生当时相应专业领域多数医务人员的认识能力和操作水平衡量,医疗机构及其医务人员有责任也有能力对可能出现的损害加以注意,但因疏忽大意或过度自信而未能注意,则认定存在医疗过错。在判定时适当注意把握合理性、时限性和地域性原则。

③违反告知义务的过错

医疗机构及其医务人员在诊疗过程中宜对患者的病情及拟采取的诊疗措施作出必要的告知,并取得患方的知情与对诊疗措施的同意。未尽到告知义务,则视为存在医疗过错。

告知的情形包括但不限于以下内容:

a.疾病的诊断,包括医师知道的和应当知道的;

b.拟采取诊疗措施的目的、方法、利益和风险,以及拒绝该措施的风险和利益;

c.除拟采取的诊疗措施以外,可供选择的其他替代措施;

d.可能对患者造成明显侵袭性伤害或者需要患者承受较强烈痛苦的诊疗措施;

e.费用昂贵的检查、药物和医疗器械;

f.关于转医的事项;

g.其他按照相关规定有必要取得患者知情和同意的情形。

医务人员的告知既包括书面说明,有时也包括其他适当形式的告知。实际鉴定时,鉴定人宜审慎判断,并关注医务人员未尽到告知义务对患者的实际损害。

(2)损害后果

①死亡

死亡是最严重的损害后果,指被鉴定人(患者)作为自然人的生命终结。

②残疾

残疾是较严重的损害后果,指患者的肢体、器官和组织结构破坏或者不能发挥正常的生理功能,工作、学习乃至社会适应、日常生活因此而受到影响,有时需他人适当给予帮助,甚至存在医疗依赖、护理依赖和营养依赖的情形。

③病程延长

病程延长是指患者的病程或其疾病诊疗的临床过程较通常情况延长。

④病情加重或者其他损害

病情加重或者其他损害是指患者的肢体、器官和组织虽有部分损害,例如:程度较诊疗前并无任何改善或者反有加重,但仍然能够发挥基本正常的生理功能,能基本正常地从事工作和学习,社会适应和日常生活也无明显受限,尚不至于构成残疾的情形。

⑤错误受孕、错误生产、错误生命

错误受孕、错误生产和错误生命含义如下:

a.错误受孕是指因医方建议或应用避孕措施不当,导致妇女意外受孕;

b.错误生产也称错误分娩,是就新生儿的父母而言,孕妇妊娠期间虽经产前检查但未避免分娩缺陷胎儿;

c.错误生命(也称“错误出生”),是由新生儿本人主张其母亲在妊娠期间虽经产前检查但未发现异常或者未作出必要提示,导致自己出生时即带有缺陷。

⑥丧失生存机会

相对于死亡后果而言,丧失生存机会属中间损害(或称“过程性损害”),并非最终损害后果。丧失生存机会是指患者自身疾病存在短期内致死的较大可能性,或者疾病严重、期望生存期有限,但发生医疗损害致使死亡未能得以避免或者缩短了生存期。

⑦丧失康复机会

相对于残疾后果而言,丧失康复机会属中间损害(或称“过程性损害”),并非最终损害后果。丧失康复机会是指患者自身疾病具有导致残疾或功能障碍的较大可能性,但发生医疗损害致使残疾或功能障碍未能得以有效避免。

(3)因果关系及原因力大小

①医疗行为与患者的损害后果之间无因果关系

不良后果几乎完全是由于患者病情本身的特点、自身健康状况、体质的特殊性或者限于当时医疗水平等因素造成,与医疗行为不存在本质上的关联。

②医疗行为与患者的损害后果之间存在一定的因果关系,过错系轻微原因

损害后果从本质上而言是由于患者病情本身的特点、自身健康状况、体质的特殊性或者限于当时医疗水平等因素造成,医疗过错行为仅在损害后果的发生或进展过程中起到了一定的诱发或轻微的促进和加重作用,即使没有发生医疗过错,损害后果通常情况下仍然难以避免。

③医疗行为与患者的损害后果之间存在一定的因果关系,过错系次要原因。

5.咨询专家意见

鉴定人就鉴定中涉及的专门性问题咨询相关医学专家。专家意见宜内部存档并供鉴定人参考,但不作为鉴定意见书的一部分或其附件。

6.制作鉴定意见书

鉴定人综合所提供的鉴定材料、医患各方陈述意见、检验结果和专家意见,根据医学科学原理、临床诊疗规范及鉴定原则,完成鉴定意见书的制作,并对鉴定意见负责。

二、现行医疗损害鉴定待完善之处

综观我国医疗损害鉴定制度的发展,可以看到,公平正义的价值理念一直是医疗损害鉴定工作追求的核心价值,指引鉴定制度发展的前进方向。医疗损害鉴定制度的逐步完善,是为了保障医疗损害鉴定中结论的客观性和科学性。当下,以医疗事故鉴定和医疗损害鉴定方式并存的“二元化”鉴定体制,是我国现行主流的医疗损害鉴定体制。随着医学会主导的医疗事故鉴定方式与司法鉴定机构主导的医疗损害鉴定方式在司法实践中的运用,以下三个方面有待进一步完善:

(一)鉴定方式有待统一

目前各地医学会领导均由当地卫生行政机关指派的工作人员担任,并接受卫生行政机关的领导。医学会进行医疗事故鉴定,组建鉴定专家库,该专家库成员一般均来自本地区范围内各大医院的临床医疗专家。由于地域性和同行业关联性强的原因,这些医院的专家之间相互比较熟悉。所以,院方倾向于选择医学会鉴定。而患者一方则会更希望选择司法鉴定机构鉴定。出于不同诉讼请求和趋利避害的心理,双方当事人往往会申请不同的鉴定方式,以实现自己所期望的医疗损害鉴定结果。

目前各地审判机关会采取医学会鉴定和司法鉴定机构鉴定二选一的方式,或是同时采取两种鉴定方式,抑或是采取折中方式,即如果先医学会鉴定不构成医疗事故,再委托司法鉴定机构重新开展一次鉴定。综上,各地司法实践采取的鉴定方式有待统一。

(二)诉讼成本有待降低

由于医患双方往往都会想方设法争取对自己有利的鉴定结果,故通常以申请重新鉴定等方式来推翻现有鉴定意见。多次鉴定使得医疗损害类案件的诉讼过程往往比较漫长,增加了双方当事人的经济成本和时间成本,浪费了宝贵的司法资源。

(三)采信标准有待建立

在医疗损害纠纷案件中,具有高度专业化的医疗操作行为不是一般人所能了解的。审判人员作为非专业人士,难以判断医生诊疗的过程、细节是否合理合规。正是基于此客观情况,在医疗损害纠纷案件中需要引入鉴定机制,但在面对不同且未规定效力层级的鉴定意见时,审判人员难以取舍采信,给案件的审理造成了一定的困扰。 rJIacmbkEFcf3jnTOMn6LvvZ/uDdSN6fvNUXafoF4a4eThdiI/+FD30qWLEB7+gO

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