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我国关于共同犯罪理论在其发展过程中，越来越多地吸收了德、日学说，近年来更是如此。其中，共犯处罚论就是一个引人瞩目的问题。
如前所述，关于共犯的处罚根据问题，最早在苏俄刑法学的框架内，是直接套用犯罪构成要件来解决的；后来采用了德、日共犯教义学中的共犯从属性说与共犯独立性说理论，虽然主张二重性说，但实际上是以从属性说为主。共犯从属性说力图解决共犯的定罪根据问题：只有正犯行为是犯罪构成要件行为。作为非正犯行为的共犯行为为什么具有犯罪性呢？刑法理论上将共犯称为刑罚扩张事由，刑罚为什么会从正犯扩张到共犯？共犯从属性说的答案是：因为共犯对于正犯具有从属性。这种理论，也称为犯罪性的借用说。我国学者指出：犯罪扩张的基础是什么？刑法为何要将对于正犯的处罚规定扩张适用于共犯？回答这些问题，必将探讨立法者创设共犯规定的理论依据，这无疑就是共犯的基础问题。因为它并不是单纯在解释共犯现象，而是要揭示共犯这一社会现象上升为法律制度的根据，它所处理的是共犯的一般观念。同时，它也是解决共犯论诸问题的前提。正确定罪和量刑是共犯论的实际价值。其中正确定罪是共犯论的核心。而在定罪中，重要的问题就是共犯者与非共犯者的区别即可罚性共犯的界限问题。可以说，共犯论的诸问题，如共犯的成立条件、片面共犯、承继共犯、未遂共犯等都是可罚性共犯的界限问题。
从以上论述来看，共犯处罚根据论是共犯的理论基础。它正在取代共犯从属性说与共犯独立性说而成为共犯的中心问题。根据我国学者的介绍，在相当长的一个时期内，日本刑法学共犯论主要是以共犯独立性说与共犯从属性说的对立为中心论点，围绕着教唆未遂是否具有可罚性展开的。直到20世纪70年代末80年代初，随着德国刑法学共犯处罚根据论的传入，日本刑法学者开始考虑为了统一解决上述共犯问题，有必要回到共犯处罚根据上讨论，此后，随着共犯处罚根据论在日本刑法学中的逐步展开，该理论渐渐取得共犯论上的基础理论部分的地位。此后的刑法教科书大都试图在共犯处罚论上构建共犯论。
由此可见，共犯处罚根据论是日本刑法学新近发展起来的共犯理论，日本学者西田典之对共犯处罚根据论作了以下介绍：共犯规定是处罚扩张事由，那么，为什么应处罚共犯呢？这一般称为共犯的处罚根据论问题，大致可以分为责任共犯论、违法共犯论、因果共犯论这三种学说。
责任共犯论认为，共犯的处罚根据在于使得他人陷入了刑罚与责任之中。也就是，该说从行为人创造出了负有刑事责任的犯罪者这一点中，探求处罚根据，因而称为责任共犯论。
违法共犯论认为，共犯的处罚根据在于使共犯实施了该当于构成要件的违法行为。该论主张，正犯行为只要具有违法性即可，不一定要具有责性，因而称为违法共犯论。
因果共犯论认为之所以应处罚共犯，就在于其与他人所引起的法益侵害之间具有因果性，这又称为惹起说。也就是，所谓共犯，是指以其他犯罪参与者为媒介而间接地实施了法益侵害行为者，为此，遭受侵害的法益必须对共犯本身而言也属于应加以保护的法益。因果共犯论是现在的通说。因果共犯论内部又分为纯粹惹起说与构成要件惹起说这两种学说。纯粹惹起说认为，共犯只要与正犯的违法性结果之间具有因果关系即可。共犯的处罚根据就在于惹起了构成要件违法性，或者说，惹起了由构成要件这一框架所框定的违法性，而并非仅仅只要惹起了法益侵害这一意义上的违法性即可。没有构成要件该当性便没有共犯处罚。确切的表述应该是，某参与者的行为满足了构成要件，这才是共犯的处罚根据。有人主张应称为混合惹起说，为了更符合其实质，本书称为构成要件惹起说。
从以上论述可以看出，共犯处罚根据论作为一种为共犯处罚提供本质性的根据的理论与共犯从属性说和共犯独立性说之间是存在一定区别的。但不可否认的是，上述两种理论又是存在相通之处的。一般来说，责任共犯论大体上等同于共犯从属形式中的极端从属性说。违法共犯论等同于共犯从属形式中的限制从属性说，而因果共犯论等同于共犯从属形式中的最小从属性说。由此可以看出，共犯处罚根据论是对共犯从属性说的逻辑展开。当然，因果共犯论中的纯粹惹起说主张“没有正犯的共犯”，认为教唆未遂具有可罚性，在这一点上又与共犯独立性说存在重合。这里涉及共犯从属性理论，需要加以进一步展开。共犯从属性可分为实行从属性（从属性之有无）与要素从属性（从属性之程度）这两个问题。实行从属性是与共犯独立性说相区分的界限，解决的是是否认同从属性的问题。而要素从属性是一个从属性程度问题，对此我国台湾地区学者陈子平教授指出：在采共犯从属性说之立场，主张共犯之成立以正犯的实行行为（正犯行为）为必要之见解下，该正犯行为以具备犯罪之何种要素为必要，即有关要素从属性之议题，如前所述，向来系以M.E.麦耶尔之四种从属形式之分类作为前提而被讨论：（1）以正犯行为该当构成要件为己足之最小从属形式（minimal-akzessorische Form）；（2）以正犯行为该当构成要件且违法为必要之限制从属形式（limitiert-akz-essorische Form）；（3）以正犯行为该当构成要件、违法且有责为必要之极端（严格）从属形式（extrem-akzessorische Form）；（4）不仅以正犯行为为该当构成要件、违法且有责为必要，甚至以正犯之可罚性条件、刑的加重减轻事由为必要之夸张从属形式（hyper-akzessorische Form）。……目前以限制从属形式为内容之“限制从属性说”不仅为德国刑法第26条所明文规定，亦成为日本之通说。然而，最近多年来，日本已有不少学者对于通说之限制从属性说提出质疑，而逐渐倾向以最小从属形式为内容之最小从属性说立场，甚至采可罚的不法从属性说，亦即主张即便正犯行为不该当构成要件，若属于“可罚的违法行为”即可。
由此可见，德日共犯教义学虽然主张共犯从属性说，但对于从属性程度的要求逐渐减少，至于可罚的不法从属性说，则接近于共犯独立性说。对于共犯处罚根据论与共犯从属性与独立说的关系，我国学者作了以下论述：在要素从属性问题上，按照责任共犯说→违法共犯论→修正引起说→折中引起说→纯粹引起说的方向，大致可以看出从极端从属性形式（乃至夸张从属性形式）→限制从属性形式→最小从属性形式→共犯独立性方向倾斜的态势。值得指出的是，德国共犯教义学中的纯粹惹起说显示出与共犯独立性亲和的一面，特别是日本刑法教义学中的结果无价值型纯粹惹起说更是如此。
无论是共犯从属性与独立性说还是共犯的处罚根据论，都是德日刑法学中的共犯学说，并且与其刑法规定具有一定的相关性。在这种情况下，在我国刑法学中如何采用这些理论呢？关于共犯从属性说与独立性说，如前所述，我国刑法学界提出了二重性说，试图超越从属性说与独立性说。现在我国学者更多地主张共犯从属性说，但如何解释《刑法》第29条第2款关于教唆未遂的规定，始终是一个难题。至于共犯处罚根据论，我国学者认为，通说的见解基本上坚持了责任共犯说的立场，并提出了我国刑法坚持修正引起说，因为修正引起说是一种主张共犯通过正犯行为共同引起法益侵害结果而受到处理的理论。
但是，这一观点面临重大的法律障碍。我们可以比较下德、日、中三国刑法关于教唆犯的规定。
《德国刑法典》第26条（教唆犯）：故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。
《日本刑法典》第61条（教唆）：教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的，与前项同。
我国《刑法》第29条：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
在上述三国刑法关于教唆犯的规定中，最大的区别就是我国《刑法》第29条第2款对教唆未遂的规定，《日本刑法典》对此没有规定，而《德国刑法典》第30条在未遂犯中规定了共犯的未遂。尤其应当指出的是，德、日刑法典对未遂犯的处罚一般都采法定主义，即法律有规定的才处罚。例如《日本刑法典》第44条规定：“处罚未遂的情形，由各本条规定”。而刑法对教唆未遂未作规定，因而是不可罚的，但对于未遂的教唆则是可罚的。在这种情况下，日本刑法典关于教唆犯的规定就可以理解为只有被教唆的人着手实行犯罪，教唆犯才能成立，从而为实行从属性提供了法律根据，也为共犯的处罚根据论的展开提供了法律空间。当然，德国的情况较为复杂。德国学者认为，《德国刑法典》第30条对数人参与并表明是应处罚的共犯的初始阶段的特定重罪的预备行为作出了例外规定。
但我国《刑法》明文规定处罚教唆未遂，在这种情况下，对于教唆犯的规定：“教唆他人犯罪的”就不能再理解为被教唆的人犯罪才构成教唆犯。把我国《刑法》第29条第1款与第2款分开理解，认为第1款体现了共犯的从属性，第2款体现了共犯的独立性，这正是二重性说的由来，但这种割裂法条之间联系的方法是不可取的。至于主张共犯从属性说的观点，认为可以把《刑法》第29条第2款解释为被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪，那么，这种情形是指未遂（预备、中止）的教唆，但这些情形与教唆的未遂是不同的。在论证理解中，论者认为如果不这样解释就会出现处罚不协调现象。例如张明楷教授指出：在现行刑法原则上处罚犯罪预备的情况下，如果认为《刑法》第29条第2款的规定，只适用于教唆者与被教唆者不构成共同犯罪的情形，就会导致处罚的不协调。即如果被教唆者接受教唆后实施预备行为，则对教唆犯适用《刑法》第29条第1款，同时适用《刑法》第22条关于预备犯“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定；如果被教唆者根本没有实施任何犯罪行为，则对教唆者适用《刑法》第29条第2款，仅“可以从轻或者减轻处罚”
。我认为，以上论证是难以成立的。因为在我国《刑法》中，被教唆的人接受教唆后实施预备行为，教唆犯根本不是按照预备犯处罚，而是按照未遂犯处罚。
在这种情况下，教唆犯应当同时引用《刑法》第29条第1款与第23条的规定，因而并不存在刑罚不协调的问题。
在我国共犯教义学中采用共犯从属性说以及共犯处罚论，除法律上的障碍以外，还存在一个重大的理论上的障碍，这就是四要件的犯罪构成体系。在德日共犯教义学中，无论是共犯从属性说还是共犯处罚根据论，都是以三阶层的犯罪论体系为其分析工具与逻辑前提的。正是因为存在着构成要件该当性、违法性与有责性这三个阶层，共犯从属性说才能与之对应地区分出以构成要件该当性为前提的最小限度从属形式，以构成要件该当性、违法性为前提的限制从属形式，以构成要件该当性、违法性与有责性为前提的极端从属形式。同时，也正因为存在着构成要件该当性、违法性与有责性这三个阶层，共犯处罚根据论才能与之对应地区分出以构成要件该当性为前提的因果共犯论，以构成要件该当性、违法性为前提的违法共犯论，以构成要件该当性、违法性与有责性为前提的责任共犯论。而按照我国通行的四要件的犯罪构成体系，由于在四个要件之间不存在逻辑上的位阶关系，因而不存在共犯从属性程度问题，也不存在各种共犯处罚根据论的差别。如果硬要对接，那么只能说，在从属性程度上是采极端从属性说（指《刑法》第29条第1款），在共犯处罚根据上是采责任共犯论（也指《刑法》第29条第1款），但由于《刑法》第29条第2款的存在，又使上述分析变得毫无意义。
我国采用四要件的犯罪构成体系使我国吸收德日共犯教义学带来极大的障碍。例如，2002年10月在武汉大学法学院举办的第八次中国刑事法学术研讨会，是以共同犯罪为讨论议题的。我和日本学者高桥则夫教授分别以间接正犯为题目发言。在讨论过程中，高桥则夫提到日本最高法院的以下判例：母亲指示、命令12岁零10个月的长子实施抢劫行为，对此，判决判定既不构成抢劫罪的间接正犯，也不构成抢劫罪的教唆犯，而是构成共同正犯。在本案中，该长子本身具有是非辨别能力，母亲的指示、命令也不足以压制长子的意思，长子是基于自己的意思而决意实施抢劫行为，并且还随机应变地处理问题而最终完成了抢劫。判例正是以此为理由而判定构成共同正犯。
对于高桥则夫教授所讲的这个判例，我怎么也无法理解。我也讲了一个我国最高人民法院的案例：被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一天，其女（时龄12周岁）前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后，即将鼠药拌入金某的饭碗中，金某食用后中毒死亡。因其女没有达到刑事责任年龄，对被告人刘某的行为如何定罪处罚，有不同意见：一种意见认为，被告人刘某授意本无犯意的未成年人投毒杀人，是典型的教唆杀人行为，根据《刑法》第29条“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”的规定，对被告人刘某应按教唆犯的有关规定来处罚。另一种意见认为，被告人刘某授意未成年人以投毒的方法杀人，属于故意向他人传授犯罪方法；同时由于被授意人未达到刑事责任年龄，不负刑事责任，因此，对被告人刘某应单独以传授犯罪方法罪论处。最高人民法院审判长会议经讨论认为，本案被告人刘某唆使不满14周岁的人投毒杀人，由于被教唆人不具有刑事责任能力，因此唆使人与被教唆人不能形成共犯关系，被告人刘某非教唆犯，而是“间接正犯”，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处罚。
相似的案情，即都是母亲指使12周岁的孩子从事犯罪活动，日本法院认定为共同正犯，而我国法院认定为间接正犯，这就是犯罪论体系不同所致。在我国四要件的犯罪构成体系中，被利用者不构成犯罪，无论是何种原因，利用者都成立间接正犯。因为根据四要件的犯罪构成体系，不构成犯罪是无法像三阶层的犯罪论体系那样，进一步地区分因缺乏构成要件该当性而不构成犯罪、因缺乏违法性而不构成犯罪、因缺乏有责性而不构成犯罪。因此，被利用者不构成犯罪的范围较为宽泛，间接正犯的范围也较大。但在三阶层的犯罪论体系中，根据阶层可以区分出共犯从属性程度。因此，根据限制从属性说，教唆不满14周岁的人犯罪的，只要不满14周岁的人实施了构成要件该当的行为并且具有违法性，则两者之间构成共同正犯，只是对不满14周岁的人不处罚而已。如此等等，都与犯罪构成体系有关。
关于这个问题，我国学者认为，可以通过对四要件的犯罪构成体系在解释论上予以阶层化的方式加以解决。我国学者指出：从德国当时由极端从属性形式向限制从属性形式缓和的本来道理看，其基本逻辑就在于，当时的教科书通常把犯罪划分为行为侧面和责任侧面。于是，在此背景下，客观违法论虽然以因果的行为论为基础，但是通过这种形式把犯罪划分为客观面和主观面，共犯只是在客观面具有从属性而已，这就是当时限制从属性形式大体的理论基础。如果我国刑法犯罪构成在解释论上能够阶层化、立体化，就有可能使刑法共犯论贯彻这种限制从属性理论。
我以为，这种愿望是好的。但我国四要件的犯罪构成体系，在四个要件之间只有顺序关系，而没有位阶关系。因为四个要件之间是依存关系，不能想象在没有犯罪故意或者过失的情况下存在犯罪行为，也不能想象在没有犯罪行为的情况下存在犯罪故意或者过失。这种循环论证的逻辑正是四个要件之间一存俱存、一无俱无的关系的真实写照。因此，我认为，只有废弃四要件的犯罪构成体系，改采三阶层的犯罪论体系，才能为共犯理论的发展提供足够的学术空间。