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第三节 部分犯罪共同说的接受

一、部分犯罪共同说的内容

共同犯罪在何种范围内存在,这是一个关于共同犯罪之共同性的理解问题。关于这个问题,在德国刑法中存在行为共同说与犯罪共同说之争。对此,日本学者指出:共犯以什么为共同?关于这一共犯的根本问题,犯罪共同说与行为共同说是对立的。犯罪共同说(theorie de I’unite du delit)认为数人共同进行特定的犯罪是共犯,客观地预想了构成要件上特定的犯罪(例如,强盗罪),由数人共同实行时是共犯,这种学说与古典学派的立场相适应。相对于此,行为共同说(事实共同说)(theorie de I’unite de I’entreprise)认为,共犯是数人用共同的行为实行各自企图的犯罪,这是在近代学派的立场上采用的观点,因为在把犯罪看成是行为人社会危险性的征表的立场上,本来可以考虑脱离了构成要件的自然性行为本身的共同,认为可以在共同者共同的范围内跨越数个构成要件(例如,杀人罪和伤害罪)而存在共同关系。 从以上论述可以看出,犯罪共同论是类型化的、规范化的,也是构成要件化的共犯理论,而行为共同说则是事实性的、自然性的,也是脱离了构成要件的共犯理论。两者之间,区别是十分明显的。当然,目前日本刑法学界犯罪共同说与行为共同说经过各自修正,也存在互相靠拢的趋势。当然,犯罪共同说与行为共同说之间,基于理论根据的不同而造成的差别,还是不可否认的。

关于共同犯罪在什么范围内存在,在苏俄刑法学中并没有涉及犯罪共同说与行为共同说的争论,而是在犯罪构成的意义上讨论。例如,苏俄学者特拉伊宁提出共犯对同一个罪行负责的命题,并从犯罪构成上作了论述,指出:各个共犯的社会面貌、犯罪动机以及其他许多特征,也可能是不相同的。但是,这些差别丝毫也不影响那种把各个共犯联系起来并使共同犯罪制度成为必要的某种一致性。这种一致性表现在,不论每个共犯参与实施犯罪时在客观上和主观上的特别有什么不同,所有的共犯总是对同个罪行负责任。问题的实质在于,作为共同犯罪的概念前提的这种一致性,并不是犯罪构成的一致性。因此,一个共犯对基本的构成负责,而另一个共犯则可能对危害性较大或较小的构成、因而根据刑法典的另一条文负责,这丝毫也不能动摇各个共犯对同一罪行负责的一般原理。 从以上论述可以看出,在苏俄刑法学中共犯对同一罪行负责这一原理表明它更接近于犯罪共同说而非行为共同说。只不过,在某一犯罪具有两个构成——危害较大的构成与危害较小的构成——的情况下,共犯可以分别适用上述不同的构成,但只能构成同一个犯罪,因而具有罪名的共同性。

我国刑法学对共同犯罪的范围的观点,受到苏俄刑法学的影响,强调共同的犯罪行为必然是指向同一的特定犯罪。但在解释这里的同一的特定犯罪时,又引入了犯罪共同说与行为共同说的理论。例如我国学者马克昌指出:所谓同一的特定犯罪,是仅限于一个犯罪,还是在数个犯罪中也可能存在?在刑法理论中,其说不一。犯罪共同说认为,共同关系是数人共犯一罪的关系,所以行为的分担仅限于一个犯罪,才成立共同犯罪。行为共同说则认为,共同关系为共同表现恶性的关系,只要行为共同,即为共同表现恶性。所以数个犯罪既可由数人相联络而实施,也可认为有行为的分担,对此数个犯罪,自可成立共同犯罪。我们认为共同犯罪总是就特定的即具体的犯罪而言的,只要具备共同犯罪的客观方面和主观方面的要件,则这种特定的犯罪不论是一个还是数个,都不影响共同犯罪的成立。 从以上论述中,很明显地可看出,我国学者不再把犯罪共同说与行为共同说看作是一种理论上的“他者”,而是将其纳入我国刑法学的理论视阈加以讨论。这是一个重大的变化,不仅对于共犯理论,而且对于整个刑法学的知识形态,都是一个转折。例如,在此前的统编教材《刑法学》中,关于共同犯罪的论述,除对我国刑法关于共同犯罪立法规定的阐述以外,另设专节介绍资产阶级关于共同犯罪的理论,虽然在该节没有涉及犯罪共同说与行为共同说,而是主要介绍共犯从属性说与共犯独立性说,并从政治与意识形态上作了批判。 无论是从编排体例还是从批判态度上,都可以看出,对于这些德、日共犯理论是作为一种“他者”加以排斥甚至批判的。但后来逐渐地转变了态度,将这些德、日共犯教义学作为我们考察问题的理论背景,融入了我国刑法理论之中。以上马克昌对于犯罪共同说与行为共同说的引用性叙述,是德、日刑法知识开始融入我国刑法学的一个极好例证。这表明,我国刑法教义学开始打破无产阶级刑法学与资产阶级刑法学的阶级对立的理论模式,它也为我国刑法教义学以后的繁荣提供了学术资源。

我是在共同犯罪研究中较早采用犯罪共同说与行为共同说的相关理论来解释我国刑法关于共同犯罪的规定的,但出于某种创新的冲动,在批判犯罪共同说与行为共同说的基础上,提出了所谓共同犯罪的主观与客观统一说,并对此作了以下论证:主观和客观相统一,是我国刑法中的定罪原则,它贯穿于犯罪论始终。我国刑法中的犯罪概念体现了主客观相统一的原则,因为社会危害性是犯罪的本质特征,而具有社会危害性的行为是由人实施的,人的主观认识和意志支配着行为。所以,社会危害性是主观方面的罪过和客观方面的行为的相互统一。以犯罪概念为基础而展开的犯罪构成理论,也体现了主客观相统一的原则,犯罪构成是主观要件和客观要件的统一,由此说明行为具有社会危害性或者这种社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度。我国刑法中的共同犯罪,是犯罪的特殊形态,尽管它在体现主客观相统一的原则上具有某些特点,即刑法明文规定把共同犯罪的主观罪过限定在故意的范围之内,但它仍然体现了主客观相统一的原则。可以说,在确定共同犯罪的范围时坚持主客观相统一的原则,是在犯罪论中贯彻主客观相统一原则的必然结果,因而共同犯罪的主观与客观统一说具有理论根据。 以上论证是从社会危害性出发,在共同犯罪的性质问题上套用了主客观相统一原则,这是一种前教义学的论证。而且,在这一论证的逻辑推理中,存在这样一种认识:犯罪共同说是刑法客观主义,行为共同说是刑法主观主义,而我们应当超越刑法的客观主义与主观主义,由此得出主客观统一说。在这个意义上说,主客观统一说,具有折中主义的性质。这也是我国刑法学界惯常采用的方法,我在当时也未能免俗。对于这种折中主义方法,周光权教授进行了深刻地批判,指出,我国刑法学当前比较严重的问题,还有:对许多重大问题,态度暧昧、似是而非、不能解决问题的折中说流行。其中,流传范围最广、影响力最大的折中说就是“主客观相统一”。这一折中可能存在的问题是:(1)对于犯罪的客观要件、主观要件需要分别判断,例如对于实行行为、间接故意是否存在必须分别判断,判断过程极其复杂,不是主、客观相统一这一口号能够概括的。(2)西方没有任何学派不同时考虑主观、客观,但是从来不提主客观相统一这样的命题,难道我们的概括能力就是强于他们?(3)“主、客观相统一”这类口号,使得思维简单化,混淆了很多复杂的关系,容易使人误解为主、客观要件同等重要,是半斤八两的关系。

二、部分犯罪共同说的聚讼

从方法论角度来说,主客观相统一之类的折中主义提法,确实解决不了重大的理论问题。在多年以后,我也对主客观相统一原则,从价值论与方法论两个方面进行了清理。 实际上,我所说的主客观相统一说,在共同犯罪的范围问题上,与犯罪共同说是较为接近的。例如,在论及不同罪名之间是否存在共犯关系时,我曾经指出:在不同的犯罪之间能否成立共同犯罪呢?对于这个问题,犯罪共同说与行为共同说的回答是迥然相异的。犯罪共同说认为共同犯罪只能共同犯一罪。因此,只能在同一犯罪之内才能成立共同犯罪。行为共同说则认为共同犯罪并不限于共同犯一罪。因此,在不同的犯罪之间也可以成立共同犯罪。我认为,共同犯罪只能是共同犯一罪的关系,罪质互异的犯罪之间无所谓共同犯罪。这是因为,共同犯罪是在共同犯罪故意支配下实施的共同犯罪行为,并由此而造成共同的犯罪结果。如果各人实施的犯罪的性质完全不同,主观上就不可能有共同故意,客观上也不可能有共同行为,因而应当分别予以单独论处。而且,从处罚上来说,共同犯罪人对共同所犯之罪承担刑事责任,而共同犯罪人在犯罪中的作用有主次之分,他们的刑事责任是互相联系着的,所以法律规定对从犯要比照主犯予以从轻处罚,如果各行为人成立不同的犯罪,各人都应当对自己实施的罪行承担完全的刑事责任,因而不存在共犯关系。 因此,在不同的犯罪之间能否成立共同犯罪这一问题的结论上,其实我之所谓主客观统一说是与犯罪共同说相同的。在这个意义上,所谓主客观统一说其实就是犯罪共同说的另一种表述而已。只不过,主张在不同的犯罪之间不能成立共犯的是完全犯罪共同说,而根据部分犯罪共同说,则不同的犯罪之间是可以成立共犯关系的。而部分犯罪共同说的观点,迟至1993年才介绍到我国,这就是日本学者大塚仁的观点。大塚仁指出:围绕共犯的基本性质,存在着犯罪共同说与行为共同说的对立,我认为,以构成要件理论为基础理解共犯时,应该根据犯罪共同说,即,二人以上者共同实行了某特定犯罪时就成立该犯罪的共同正犯。不过,即使二人以上者共同实行的是不同的犯罪,但是当犯罪具有同质的、互相重合的性质时,在其重合的限度内,也应该解释为成立共同正犯。

在我国刑法学界较早引入部分犯罪共同说的是我国学者张明楷。在《刑法学》(第1版)中,张明楷在讨论共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提时,分别介绍了对此存在的两种对立观点,即犯罪共同说与行为共同说。而在介绍犯罪共同说时,又分别介绍了完全犯罪共同说与部分犯罪共同说,指出:犯罪共同说认为,二人以上共同实施同一特定的犯罪(符合同一特定犯罪的构成要件)时,才成立共同犯罪。其中完全犯罪共同说认为,二人以上共同实施的行为在罪名上完全相同时,才成立共同犯罪。部分犯罪共同说认为,二人以上虽然共同实施了不同的犯罪,但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时,则在重合的限度内成立共同犯罪。例如,甲以伤害的故意、乙以杀人的故意共同加害于丙时,只在伤害罪的范围内成立共同犯罪。 这里的重合性如何认定呢?对此,张明楷教授认为,在以下四种情况下应当认为犯罪之间存在重合的性质:(1)当两个条文之间存在法条竞合的关系时,其条文所规定的犯罪,一般存在重合性质。(2)虽然不存在法条竞合关系,但当两种犯罪所侵犯的同类法益相同,其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重,从规范意义上说,严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时,也存在重合性质,能够在重合范围内成立共同犯罪。(3)虽然不存在法条竞合关系,两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同,但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪所侵犯的法益,因而存在重合性质时,也能够在重合范围内成立共同犯罪。(4)在法定转化犯的情况下,如果数人共同实施了转化前的犯罪行为,而部分人实施了转化行为,但他人不知情的,应就转化前的犯罪成立共同犯罪。

相对于完全犯罪共同说,部分犯罪共同说更有说服力,更能解决司法实践中的超难问题,因而也更可取。以后,在我国出版的有关共同犯罪著作大多赞同部分犯罪共同说。例如,我国学者陈家林在《共同正犯研究》一书中,对部分犯罪共同说的观点作了详细复述,明确表示赞同部分犯罪共同说,并对犯罪重合性质的认定作出补充性说明:认定构成要件的重合,强调的是规范意义上的理解而不是事实意义上的理解。 又如,我国学者阎二鹏在《共犯与身份》一书中,也提倡部分犯罪共同说,认为该说符合我国立法实际,并对坚持部分犯罪共同说会不会与刑法中的个人责任原则相矛盾这一部分作了探讨,得出了否定性结论。 在某种意义上说,部分犯罪共同说已经成为我国刑法学界的通说。

我对犯罪共同说与行为共同说的观点,前后也发生了转变。虽然早期主张主客观统一说,但后来明确赞成犯罪共同说,认为共同犯罪之共同性,是法律规定的构成要件之共同,而非事实上行为之共同。在这个意义上,犯罪共同说具有合理性。 此后,又有限度地承认部分犯罪共同说,即在实行过限的情况下,承认在过限前相同犯意内可以成立共同犯罪。 后来,在有关论文中,我又对部分犯罪共同说作了全面探讨,尤其是对部分犯罪共同说与构成要件的行为共同说的差异作了分析,因为这两者对不同罪名之间可成立共犯的结论是相同的,这也表明犯罪共同说与行为共同说具有互相接近的趋势,那么,两者之间是否存在性质上的区别呢?对此,我提出:部分犯罪共同说认为,如果数个犯罪的构成要件之间存在重合部分,那么在重合的限度内成立较轻之罪的共同正犯。例如甲以杀人故意、乙以伤害故意共同对丙进行侵害并致其死亡的,甲的杀人行为与乙的伤害行为之间具有重合,但甲的杀人行为已经超出重合部分,具备了故意杀人罪的构成要件,在这种情况下,甲的行为在伤害的限度内与乙是共同正犯,但甲的伤害行为被其杀人行为所吸收,因而最终应以故意杀人罪论处。部分犯罪共同说坚持了只有在同一犯罪的范围内承认共犯关系的犯罪共同说的立场,但对同一犯罪又像严格的或者完全的犯罪共同说那样机械地以最终认定为同一罪名为必要,因而有其可取之处。构成要件的行为共同说认为,只要行为人实施了共同的行为,就可以成立共同正犯,并不要求必须是同一或者特定的犯罪,根据这种观点,甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同对丙进行侵害并致其死亡的,由于甲与乙存在共同行为,尽管甲是杀人行为,乙是伤害行为,同样也构成共同正犯。从这里可以看出,部分犯罪共同说与构成要件的行为共同说尽管都承认在上述案件中,甲和乙之间成立共同正犯,并且结论都是甲定故意杀人罪,乙定故意伤害罪,但共同犯罪的内容是有所不同的。部分犯罪共同说行为,甲和乙是成立故意伤害罪的共同正犯,甲之所以定故意杀人罪而不定故意伤害罪,是因为其行为超出了伤害的性质。但构成要件的行为共同说则完全承认在不同犯罪之间可以成立共同正犯,而这一点恰恰与部分犯罪共同说不同:部分犯罪共同说并不承认不同犯罪之间的共同正犯。 以上我对共同犯罪的性质的观点的演变,也是德、日刑法学关于共犯的学说引入并被接受的过程,同时也是我国共同犯罪理论不断深化的过程。而这一切,都已经远远地超出了苏俄刑法学关于共同犯罪理论的广度与深度。

三、部分犯罪共同说的采用

值得注意的是,对于共犯法理的采用,在我国司法实践中也出现了某种变动的迹象。在我国传统四要件的犯罪论体系影响下,我国司法实践中基本上采用犯罪共同说,也就是说,只有在二人以上都构成犯罪,甚至只有在共犯相同之罪的情况下,才能成立共同犯罪。如果虽然二人以上共同实施犯罪行为,但其中一人未达到法定刑事责任年龄,只有另外一人构成犯罪,或者虽然二人都构成犯罪,但所触犯的罪名不同的,则被认为不符合我国刑法关于共同犯罪的规定,因而并不认定为共同犯罪。例如高海明、郭永杭绑架案。浙江省绍兴市越城区人民法院经公开开庭审理查明:高海明于2000年3月下旬的一天,经人介绍认识了方韩通、方韩均、赵建荣、赵全康等人(均另案处理),提出让方韩通等人帮助其向沈国良、史文明、高兴来追讨损失费,并商定以关押沈国良等三人的方法索讨。同年4月16日晚,高海明与上述人员在绍兴市区一饭店再次商订作案计划。次日中午,高海明按计划以做生意为名,将与其并无经济纠纷的沈国良、史文明、高兴来三人骗至诸暨市,后伙同方韩通等人强行将沈国良、史文明、高兴来三人带至由郭永杭事先找好的三都镇山上的一小屋内,后又转移至诸暨市五泄风景区及萧山市临浦镇等地关押。在此期间,高海明及赵建荣等人采用暴力、胁迫的方法,向三被害人共索得20.03万元。在沈国良等三人被关押期间,郭永杭明知方韩通等人在为高海明追讨生意上的损失费,仍为高海明等人送饭或负责看管三被害人。案发后,19万元赃款已被依法冻结,其余赃款被追回发还被害人。

浙江省绍兴市越城区人民法院根据上述事实和证据认为:高海明以勒索钱财为目的,伙同他人使用暴力、胁迫方法绑架他人,其行为已构成绑架罪。郭永杭在事前与高海明并不相识,事中在得知高海明等人在追讨债务的情况下,仍对高所关押的人施行看管,其行为已构成非法拘禁罪。因郭永杭主观上以帮他人索取债务为目的,而不明知高海明是以勒索钱财为目的,其与高海明没有共同的犯罪故意,故两被告人不属共同犯罪。公诉机关指控高海明犯绑架罪罪名成立,予以支持;指控郭永杭犯绑架罪罪名及指控两被告人系共同犯罪有误,应予纠正。高海明之辩护人提出高海明之罪名应主定为非法拘禁罪的意见,不予采纳。郭永杭之辩护人提出郭永杭系犯非法拘禁罪的意见及两被告人不属共同犯罪的意见,予以采纳。

浙江省绍兴市越城区人民法院根据《刑法》第239条第1款,第238条第1款、第3款,第56条第1款,第55条第1款,第64条之规定,判决:高海明犯绑架罪,判处有期徒刑12年,并处罚金5万元,剥夺政治权利2年(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押1日,折抵刑期1日,即2000年5月17日起至2012年5月16日止;罚金款限在判决生效后10日内缴清)。郭永杭犯非法拘禁罪,判处有期徒刑1年6个月(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押1日折抵刑期1日,即自2000年4月21日起至2001年10月20日止)。侦查机关冻结的19万元,分别发还给各被害人。

一审法院判决后,高海明不服,提起上诉,上诉理由是:原判定罪错误,其所犯的是非法拘禁罪,并非绑架罪;原判未认定其系从犯和犯罪未遂。其辩护人以同样理由进行辩护。

浙江省绍兴市中级人民法院经二审审理查明:原判认定高海明、郭永杭分别实施绑架、非法拘禁的时间、地点、对象及高海明勒索人民币的数额等基本事实清楚,有被害人沈国良、史文明、高兴来的陈述;证人赵全江、张秀凤、高金林、钱春娥、黄国章、丁中水、陈左、王玮明的证言及作案工具墨镜两副;书证公安机关出具的情况说明、农行存款凭证、金穗理财卡、取款凭条、存款冻结通知书、扣押清单、领条及高海明、郭永杭的供述和辩解等证据证实。

浙江省绍兴市中级人民法院认为:上诉人高海明以勒索钱财为目的,伙同他人使用暴力、胁迫方法绑架他人,其行为构成绑架罪;原审被告人郭永杭在事前与高海明并不相识,事中在得知高海明等人在追讨债务的情况下,仍对高海明所关押的人员实施看管,其行为已构成非法拘禁罪。上诉人高海明与原审被告人郭永杭虽对同一对象共同实施了犯罪行为,但其二人的犯罪故意和目的不同,故不属共同犯罪。高海明及其辩护人对本案定性提出的异议及高系本案从犯与未遂犯的上诉理由和辩护意见,与本案事实和法律规定不符,不予釆纳。原审判决定罪及适用法律准确,量刑得当,审判程序合法。裁定:驳回上诉,维持原判。

在本案中,公诉机关对实施绑架行为的高海明等人与在绑架以后只是实施了看管行为的郭永杭等人都认定为构成绑架罪,属于共同犯罪。对此,人民法院认为,高海明构成绑架罪是正确的,但郭永杭事先对绑架并无预谋,事后才在并不知情的情况下,实施了看管被绑架人的行为,主观上没有勒索财物的故意,因而郭永杭并不构成绑架罪而成立非法拘禁罪。但法院判决同时又认为:高海明与郭永杭虽对同一对象共同实施了犯罪行为,其二人的犯罪故意和目的不同,故不属共同犯罪。由此可见,该判决是采用了犯罪共同说:只有共同犯相同之罪的,才能成立共同犯罪。如果所犯罪名不同,则不能成立共同犯罪。然而,在本案中,控方是以高海明、郭永杭构成绑架罪指控的,以高海明为首策划绑架被害人,在这一环节郭永杭并未参与。在被害人被绑架后,郭永杭才介入,参与对被害人的看管。因此,控方认为高海明与郭永杭构成共同犯罪,从刑法理论上分析,这种共同犯罪属于承继的共同正犯。尽管法院判决将郭永杭的罪名改为非法拘禁罪,但高海明所犯的绑架罪中包含了对被绑架人的非法拘禁行为,因而在非法拘禁罪上,高海明和郭永杭具有共犯关系。不仅如此,而且在不具有重合关系的两个不同罪名之间,根据行为共同说,也是可以成立共犯关系的。高海明、郭永杭绑架案可以十分清楚地反映出我国司法实践在共同犯罪的认定上所采取的极端的犯罪共同说的立场。

随着共犯教义学在发展,我国对于犯罪共同说进行了反思,部分犯罪共同说开始具有一定的影响,因而在司法实践中按照部分犯罪共同说处理共同犯罪案件的情形时有发生。例如陆晓华盗窃案。2012年3月5日下午,经同案人谢某某(盗窃时已满15周岁未满16周岁)提议,被告人陆晓华跟随谢某某至苏州市清塘新村50幢某室盗窃。在谢某某的安排下,陆晓华在外望风,谢某某则钻窗进入该室实施盗窃,共窃得人民币11万元。盗窃得手后,谢某某分给陆晓华人民币6000元。后谢某某因本次盗窃被公安机关收容教养。

江苏省苏州市金阊区人民法院的主审法官认为,谢某某在盗窃时虽然未达刑事责任年龄,但已满15周岁,且处于正常的发育状态。处于该年龄阶段的人,本已完全具备了盗窃罪的规范意识;更何况,谢某某此前就因盗窃被多次训诫,乃至行政处罚,更能够认识到盗窃行为是不被法律所允许的。从本案盗窃犯意的发起(谢某某提出犯意)、犯前安排分工(谢某某安排陆晓华在外望风)、盗窃行为的实施(谢某某本人自行实施)、赃款的分配(谢某某分得近95%的赃款)等全部核心环节看,谢某某完全处于主导地位,而陆晓华则处于从属性地位。综上,可以得出以下结论:同案人员谢某某虽然未达刑事责任年龄,但已具有完全的规范性意识,实际主导本起犯罪,整个盗窃过程充分体现了其支配性(而非工具性),因此不宜将陆晓华认定为间接正犯。根据陆晓华在本起盗窃中的实际作用,将其按照共同犯罪的从犯予以定罪处罚,更符合本案的客观事实及罪刑相适应的刑法原则。主审法官进一步指出,已达刑事责任年龄人伙同未达刑事责任年龄人作案,二者之间究竟是否存在主体—工具关系,必须根据客观事实进行判断,决不能脱离客观现实,而将二者之间一概界定为操控(主体)与被操控(工具)关系。

对于本案,主审法官主要是从陆晓华是否构成间接正犯角度进行论述的,对此采取了否定的立场,这当然是正确的。但本案并不仅仅是一个间接正犯能否成立的问题,而是一个关系到共犯成立的方法论问题,因而本案对于观察我国共犯教义学在司法实践中的实际适用具有风向标的意义。

在本案中,陆晓华与谢某某共同实施盗窃犯罪,但谢某某是盗窃行为的具体实施者,陆晓华只是实施了具有辅助性的望风行为。但由于谢某某未达到法定刑事责任年龄,因而不构成盗窃罪。根据全部犯罪共同说,陆晓华是单独犯罪而不能成立共同犯罪。但如果将陆晓华认定为单独犯罪,在本案中存在一定的问题:由于陆晓华只是实施了望风行为并没有具体实施盗窃行为,在这种情况下,如果陆晓华是单独犯罪,其盗窃罪的正犯行为是缺失的。只有在成立共同正犯的情况下,陆晓华才能依据“部分行为之全体责任”的法理,对谢某某的盗窃行为承担刑事责任。如果不按照共同正犯的路径论证,另外一种选择就是间接正犯。但根据间接正犯的性质,利用者必须具有对被利用者的意思支配,然而在本案中谢某某是盗窃犯罪的提议者,而且在盗窃活动中居于支配地位,显然不能认定为被支配者,因而难以适用间接正犯的法理。对本案如果采用部分犯罪共同说,认为陆晓华和谢某某共同实施了盗窃罪的构成要件行为,因而肯定两人之间存在共犯关系。在此前提下,谢某某虽然因为未达到刑事责任年龄而不构成盗窃罪,但这并不影响陆晓华成立共同正犯,因而对整体盗窃行为承担责任。在此基础上,进一步认定陆晓华系共同正犯中的从犯,对其从轻或者减轻处罚。 RCj5H+MURJpWtJJUtykDt36x9gN7PlqfqH2c9k1kqm4EG8tycXNxvSaz3DgiwPoS

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