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第二节 共犯二重性说的衰败

一、共犯二重性说的立场

关于共犯的性质,在德日共犯教义学历来存在共犯从属性说与共犯独立性说之争。日本学者小野清一郎指出:关于共犯的从属性和独立性,一直争论不休。对从属性和独立性,必须从各种意义、各种程度上去考虑,这是M.E.麦耶尔(M.E.Mayer)以来人们的普通认识。问题的根本点在于,教唆犯或帮助犯是否与正犯(单独的或共同的)的性质完全相同。这不仅是个解释论的问题,而且也是个先于法律的、存在论性质的即实体逻辑性质的问题。 小野清一郎是同时在解释论与存在论的意义上讨论共犯的从属性与独立性的。其实,从属性说与独立性说的对立主要不在于解释论而恰恰在于存在论。在存在论意义上,把共犯与正犯视为同一实体,则从属性是根本不存在的。只有承认共犯与正犯的区别,才有从属性可言。在一般情况下,承认共犯从属性的通说是以正犯的成立为前提承认共犯存在的。但在教唆未遂,即被教唆者没有犯所教唆罪的情况下,对于教唆未遂是否处罚,就成为对共犯从属性说的一大考验。我国刑法明确规定了对教唆未遂的处罚,正是由此出发展开了我国共犯教义学中具有特色的二重性说。

二重性说,即共犯的从属性与独立性的统一说,最初是我国学者伍柳村在讨论教唆未遂时提出的。该命题一经提出,引起了较大的反响,并在一定程度上成为我国共同犯罪研究中的一个热点问题。伍柳村对教唆犯的二重性作了以下论述:教唆犯的犯罪意图既然必须通过被教唆人的决意,并且去实施他所教唆的犯罪行为,才能发生危害结果或者达到犯罪目的,否则,是不可能发生危害结果或者达到犯罪目的的,所以,就教唆犯与被教唆人的关系来讲,教唆犯处于从属地位,教唆犯具有从属性。但是,教唆犯给予他人以犯罪意图这一行为,它与单个人犯罪的故意表示,其危害性是不相同的。单个人犯罪犯意表示还没有发生社会关系,只是个人犯罪意思活动的流露而已,所以不能认为犯罪;而在共同犯罪中,教唆犯的教唆行为则是教唆犯与被教唆人已经发生了人与人之间的社会关系,而且在这种社会关系中,又已显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪,教唆行为本身都应该认为是犯罪,当然在处罚时也必须考虑被教唆人是否犯了被教唆的罪这一事实。所以,从这个意义上讲,教唆犯在共犯中又处于相对的独立地位,教唆犯又具有相对的独立性。由此可见,教唆犯具有二重性——从属性和相对的独立性。 伍柳村的这篇论文,可以说是我国关于共犯问题的第一篇具有学术含量的论文。伍柳村以我国《刑法》关于教唆犯的规定为依据,论证了教唆犯的二重性。其中,我国刑法关于“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定,体现的是教唆犯的从属性。而我国《刑法》关于“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”的规定,则体现了教唆犯的相对独立性。

伍柳村提出的教唆犯的二重性说,对我具有较大的影响。我采用二重性说,对教唆犯的未遂进行了分析,认为在正犯没有实行教唆犯所教唆的犯罪的情况下,教唆犯所处的犯罪阶段问题,在刑法理论上存在三种观点:(1)预备说;(2)未遂说;(3)既遂说。对此,我指出:可以认为,预备说是共犯从属性理论的观点,既遂说是共犯独立性理论的观点。两者之所以不能正确地解决在实行犯没有实行教唆犯所教唆的犯罪的情况下,教唆犯所处的犯罪阶段问题,就在于共犯从属性理论和共犯独立性理论都没有科学地揭示教唆犯的本质特征。共犯从属性理论否定教唆犯的独立性,表现为客观主义;共犯独立性理论否定教唆犯的从属性,表现为主观主义。我则坚持主观和客观相统一原则,认为教唆犯是独立性和从属性的统一,由此阐发教唆犯在共同犯罪中的特殊地位。从教唆犯是独立性和从属性的统一出发,必然得出在实行犯没有实行教唆犯所教唆的犯罪的情况下,教唆犯是犯罪未遂的结论。 在当时,我的上文是较早从正面回应伍柳村教授的教唆犯的二重性观点的。 我对教唆犯的二重性的理解,不完全相同于伍柳村。伍柳村的二重性说被我国学者马克昌称为抽象的二重性说,理由是没有结合刑法的规定来论述。 指称伍柳村的二重性说没有结合刑法的规定论述,并不符合实际。伍柳村把刑法关于教唆犯的一般规定界定为从属性,而把刑法关于教唆未遂的处罚规定界定为相对独立性,这怎么能说是没有结合刑法的规定论述呢?我以为,伍柳村的二重性,恰恰是法律规定的二重性。在被教唆了的人已经犯被教唆罪的情况下,教唆犯只具有从属性而没有独立性;在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下,教唆犯只具有独立性而没有从属性。在这个意义上的二重性,是对教唆犯的不同情形(既遂与未遂),分别论及从属性与独立性。而我对二重性的理解,是基于犯罪构成要件,认为教唆行为之作为犯罪构成的客观要件是教唆犯的独立性的体现,教唆行为不是正犯行为,教唆犯的犯罪构成客观要件是教唆行为和正犯的实行行为的有机结合,这是教唆犯的从属性的体现。 我的这种关于教唆犯的二重性的观点,可以称为构成要件的二重性说。在教唆犯的二重性说的基础上,我还上升为共犯的二重性说,指出:基于上述共犯从属性与独立性统一说,我认为,对于共同犯罪的性质,应在区分正犯与共犯的基础上,对共犯的可罚性从它与正犯的从属性与独立性的统一性上进行科学的论证。

尽管如此,在我国刑法学界对二重性的界定始终没有达成共识。例如我国学者马克昌虽然也赞同二重性说,但对于如何界定二重性却提出了个人见解。马克昌指出(1979年)《刑法》第26条第1款规定的教唆犯,只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系,被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂,教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂,这就是教唆犯犯罪的从属性。但这一款规定的教唆犯的刑事责任,则是依其在共同犯罪中的作用处罚,而不是依照正犯的刑罚处罚,这就是教唆犯处罚的独立性。第26条第2款规定的教唆犯,是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这种情况下,教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系,刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪的从属性,也无刑罚的从属性,亦即只有独立性。 马克昌将上述二重性说称为具体的二重性说,以区别于伍柳村的抽象的二重性说。马克昌对1979年《刑法》第26条第1款的分析认为,在这种情况下教唆犯并非像伍柳村所主张的那样,只有从属性而无独立性,而是既有从属性又有独立性,这一观点我是完全赞成的,并且与我基于构成要件的分析结论是相同的。但马克昌认为1979年《刑法》第26条第2款的教唆犯只有独立性没有从属性的观点,我则难以苟同。如果上述情形,教唆犯只有独立性,那么教唆犯就应当构成犯罪既遂。而刑法规定对这种被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下的教唆犯以未遂论处,正是教唆犯的一定程度的从属性的体现。根据我所主张的构成要件的二重性说,教唆未遂是构成要件的二重性的必然结果。

二、共犯二重性理论的批判

二重性说在我国刑法学界受到较为广泛的肯定,此后关于教唆犯的论述一般都论及二重性问题,甚至时至今日还有学者对二重性说进行重新厘定。 由此可见,二重性说在我国刑法学界的学术影响之大。当然,对于二重性说的批评,乃至于否定的观点也始终存在。例如在教唆犯的二重性说产生之初,我国学者就对此进行了批评,指出:独立性说和从属性说的基本理论表明,对于认定教唆犯的刑事责任,从立论根据、分析方法乃至如何适用刑罚,都是根本不同的;应用到具体案件上,结论有时甚至是相反的。在一部刑法里,要么采取独立性说,即完全以教唆人所教唆之罪作为定罪基础;要么采取从属性说,即完全以被教唆人所实施之罪作为定罪基础。很难想象,在一部刑法里可以合二而一,或者说具有所谓的二重性。 上述观点强调了独立性与从属性的互相排斥难以两立。我国学者张明楷对这一观点作了更有力的批判,张明楷提出了“二重性说:不可思议的学说”的命题,指出:不难看出,共犯从属性说与共犯独立性说,不管是应基本观点而言还是就理论基础而言,都是非此即彼、完全对立的,无论如何也看不出来二者可以调和、折中。以行走方向作比喻,从属性说如同走向东方,而独立性说如同走向西方,一个人或者一辆车,不可能同时既向东方行走或行驶,又向西方行走或行驶。但不可思议的是,我国刑法理论上却出现了所谓的“二重性”说,而且愈演愈烈。

张明楷对二重性说进行了系统的批评,认为我国之所以出现二重性说,是因为对学派之争以及旧派和新派甚至理论缺乏系统与合理的评价。 对于这一观点,我是赞成的。当然,系统与合理的评价是建立在对从属性说与独立性说的正确理解之上的。现在看来,在二重性说提出之初,我对共犯从属性说与共犯独立性说的理解是十分肤浅的,甚至是错误的,建立在这一基础之上的二重性说,现在确实需要进行重新的反思与检讨。关于共犯从属性与独立性,日本学者作了以下叙述:共犯从属性说(Theorie der akzessorische Natur der Teilnahme)认为,成立狭义的共犯或者带有可罚性的前提,是需要正犯者实施了一定的行为。共犯独立性说(Theorie der Verselbstandigung der Teilnahme)认为,是由于共犯者的固有行为而成立狭义的共犯并带有可罚性的。古典派一般采用前者,近代学派一般采用后者。在古典学派中,区别了相对于一定的犯罪处于直接的或者重要的地位的行为和只不过具有间接的或者轻微关系的行为,前者本身是能够独立成为犯罪的(正犯),后者只有从属于其他犯罪才能成为犯罪(从属犯,加担犯)。在近代学派中,教唆行为、帮助行为本身也是行为人反社会性格的征表,只要对犯罪结果具有原因力,就可以承认其为共犯。

共犯从属性说与共犯独立性说的对立,显著地表现在关于教唆犯、从犯的未遂的成立的范围上。共犯从属性说认为,只有基于教唆者、帮助者的教唆行为、帮助行为,被教唆者、被帮助者着手于犯罪的实行,其终于未遂时,才可考虑教唆犯、从犯的未遂。共犯独立性说认为,既然教唆者、帮助者实施了教唆行为、帮助行为,即使如被教唆者立即予以拒绝等被教唆者、被帮助者完全没有实施实行行为时,也是教唆犯、从犯的未遂,在处罚其未遂罪的犯罪中就是可罚的。可以说,这是因为共犯从属性说认为教唆者、帮助者的教唆行为、帮助行为与正犯者的实行行为是异质的;而共犯独立性说则认为,教唆行为、帮助行为也不外乎是表现教唆者、帮助者的犯罪意思的实行行为,正犯者的实行行为对教唆者、帮助者来说只不过是因果关系的转述和客观的处罚条件。 根据以上对共犯从属性说与独立性说的全面阐述,从属性说与独立性说的区别在于共犯的可罚性根据:从属性说认为共犯不具有独立的可罚性,其可罚性依附于正犯而存在。但独立性说认为共犯行为本身是具有可罚性的,因此,在被教唆人没有犯被教唆的罪的情况下,教唆犯也在处罚未遂犯的犯罪中具有可罚性。根据以上共犯从属性说与共犯独立性说的观点分析我国刑法关于教唆犯的规定,不能不认为我国刑法处罚教唆未遂的规定体现了教唆犯的独立性。

那么,对于被教唆的人已经实施的被教唆的罪的情况,对教唆犯按以其在共同犯罪中的作用处罚的规定是否体现了从属性呢?我现在的观点是认为,刑法关于教唆犯的规定是一个整体,只要具有独立性就不可能具有从属性。在这个意义上,二重性说确实难以成立。因为对教唆未遂是否处罚,是考察一部刑法是采用共犯从属性说还是采用共犯独立性说的标志。在这种情况下,我国学者提出了教唆犯的两种含义的命题,认为我国现行《刑法》第29条规定的是广义的教唆犯,即第1款规定的是狭义的或真正意义的教唆犯,对此刑法采用的是从属性说。而第2款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯,因而对间接正犯的未遂处罚,并不妨碍教唆犯的从属性的贯彻。 这一立论的初衷是要排除我国刑法中教唆犯从属性的法律障碍,但论证难以令人信服,因为我国刑法并未规定间接正犯,更不可能在没有规定间接正犯的前提下规定间接正犯的未遂。对于我国《刑法》第29条第2款,张明楷教授提出了其见解,指出:对于《刑法》第29条第2款,仍应理解为共同犯罪中的教唆犯未遂的规定,即将其中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”理解为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”;详言之,该款的基本含义是,如果被教唆的人着手实行犯罪后,由于意志以外的原因未得逞(未遂)或者自动放弃犯罪或有效地防止结果发生(中止),对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。这一解释不仅维持了教唆犯从属性说,使教唆犯的处罚根据明确、得当,而且在解释论上具有根据。 张明楷教授意图将我国《刑法》第29条第2款的规定,从教唆的未遂(失败的教唆)改而解释为未遂(包括中止、预备)的教唆(失效的教唆)。但这一解释也是难以成立的,因为立法者是以教唆未遂为其规范对象的。例如高铭暄教授在论及1979年《刑法》第26条第2款的规定时,指出:如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯来说,并不排除其教唆行为的社会危害性,这在刑法理论上叫作“教唆未遂”,或者叫作“未成功的教唆”

在我国《刑法》未删除第29条第2款的情况下,想要通过将《刑法》第29条第2款的规定从教唆未遂(失败的教唆)改而解释为未遂教唆(失效的教唆),由此贯彻共犯从属性说,我认为存在法律上的障碍。当然,如何解决这个问题也存在可以商量的余地。我们可以参考德国共犯教义学对这一问题的解决方法。《德国刑法典》第30条规定了共犯的未遂,指出:“一、教唆他人实施重罪而未遂的,依该重罪的未遂论处,并依第49条第1款减轻处罚。可适用第23条第3款的规定。二、示意他人犯罪,或接受他人的犯罪请示,或与人他约定实施重罪,或教唆他人实施重罪的,其处罚适用前款规定”。德国学者认为,上述第30条第1款规定的是失败的共犯,第2款规定的是犯罪约定。 在上述失败的共犯中,就包括了教唆未遂。虽然《德国刑法典》以共犯的未遂概括第30条的内容,但德国学者认为第30条是对数人参与并表明是应处罚的共犯的初期阶段的特定重罪的预备行为的例外规定。 由此可见,上述规定是一种例外性的规定。如何在学理上解释这一规定,尤其是如何与共犯从属性说相协调呢?德国学者作了以下阐述:因为正犯行为并没有实际实施,行为非价被限制于精神领域留存的行为不法,它在客观上仅通过重罪意图的表示及赞同重罪意图的表示而表现出来。在所有情况下——体系所陌生的教唆未遂和处于更加初期阶段的无结果的自告奋勇例外——行为的应受处罚性是以他人意志与行为决意的共谋的结合为基础的。关于共犯章节中第30条的排列因对重罪的处罚的依赖性而正当化,此等重罪的既遂必须是所有共犯所追求的(假定的从属性,hypothetische Akzessorietaet)。第30条同样适用于从属性的限制,以至于教唆无认识能力的精神病患者犯罪未遂也应当受处罚。但不容忽视的是,列进未遂章节中的排列同样是有根据的,因为共犯对正犯行为所特有的依赖性,由于缺乏这样的正犯行为而不存在,并且,单纯的“假定的从属性”也不可能被替代。因此,涉及独立的受处罚犯罪预备行为,但该犯罪预备行为在结构上,由于它涉及共谋事例,具有共犯的表现形式。 在以上论述中,提及一个命题:“假定的从属性”。这里的假定,是指教唆未遂,是指向被教唆的人犯重罪这一目标的,虽然被教唆的人没有犯重罪,即不存在正犯行为,但教唆犯对于正犯行为所具有的这种依赖性还是存在的,这是一种假定的从属性。在假定的从属性的意义上,维持共犯从属性说。上述理解是否有助于解释我国《刑法》第29条第2款关于教唆未遂的规定,通过进一步扩大解释从属性程度而维持共犯从属性说,还值得研究。

综上所述,以教唆犯,尤其是以教唆未遂为中心线索,我国刑法学界展开了共犯性质的讨论,这一讨论从1982年一直延续至今,仍然未能达成共识。通过这一讨论,在我国刑法学中引入了共犯的从属性说与共犯独立性说等德国刑法教义学,从而使我国刑法学界关于共犯性质的研究逐渐地摆脱了苏俄刑法学的影响,并形成二重性说,达到了较高的学术水平。 0G7sNPqoIVhGcERa5BOAcHfuCW4rF7+170ehjleOUzWn1BGTfIbBBZK6rtC66S7I

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