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第三章
共同犯罪的学术史

我国刑法关于共同犯罪的规定,具有较为鲜明的特色。在这种情况下,我国共同犯罪理论的发展在很大程度上受法条的制约。尽管如此,我国的共同犯罪理论还是获得了长足的发展,正在逐渐形成共犯的教义学。本章以我国共犯教义学理论的嬗变为经线,以共犯的基本问题为纬线,进行学术史的考察。

第一节 共犯观念的嬗变

一、共犯概念的辨析

在我国共犯学术史上,首推李光灿先生1957年9月由法律出版社出版的《论共犯》一书。 该书是我国20世纪50年代的第一本刑法学专著,也是80年代的第一本再版的刑法学专著。在本书的再版前言,李光灿先生指出:由法律出版社1957年9月出版的拙作《论共犯》,至今已经24年了。它一出世,就面临厄运,备受摧残;始则受到法律虚无主义的围攻和责难;继则遭受诬罔和批判。总之,它问世以来经过了多灾多难的历程。 《论共犯》一书之所以受到批判,据李光灿先生在再版前言中所言,一是对苏俄学者维辛斯基关于共犯理论中“左”的错误所作的批评。二是使用了若干旧法名词,如实行犯、帮助犯、教唆犯等。这些批判,现在看来当然都是极为可笑的。《论共犯》第2版根据1979年《刑法》关于共同犯罪的规定作了修改。从内容来看,《论共犯》一书中的共犯,是共同犯罪的简称,因而并没有坚持正犯与共犯相区分的观点,而是从客观与主观两个方面对共同犯罪成立的条件作了分析。尤其值得指出的是,按照刑法关于共同犯罪人的分类对论共同犯罪的定罪问题,从一开始就出现了逻辑上的混乱。例如,在论及共同犯罪的客观方面时指出,从客观方面来看,这可分为两种情况:第一种情况是简单的共同犯罪,即在一个共同犯罪活动中,不分主犯和从犯、教唆犯和胁从犯的情况。这就是说,在这种共同犯罪中,各个犯罪人在参加某一共同犯罪活动时,不论具体分工怎样不同,都有一个一致的目标把他们的活动联结起来成为一个共同的犯罪活动,在共同犯罪中,每一个犯罪人的行为和共同犯罪所发生的危害结果之间都存在着直接或者间接的因果关系。第二种情况是复杂的共同犯罪,即在一个共同犯罪中,不但有主犯,也有一些从犯。这种情况表明,参加这种共同犯罪的从犯的作为或不作为,都和主犯的犯罪行为之间存在着因果关系,因此,无论是主犯的犯罪行为或者其他各共犯者的犯罪行为同这些行为所造成的危害结果之间,都存在者直接的或者间接的因果关系。 在以上论述中,简单的共同犯罪是指共同正犯。共同正犯是正犯性与共犯性的统一,在德国共犯教义学中,共同正犯的正犯性更受到强调。尤其是在犯罪事实支配理论之下,共同正犯被认为是机能性支配的情形,属于正犯的范畴。例如德国学者在论及共同正犯时指出:这里,首先必须是所有参与人均是共同犯罪决意的主体,因为只有这样,他们才能成为实施支配行为的参与者。此外,每一个参与人还必须在客观上实施了超越预备行为范畴的特定行为。通过最符合目的的“角色分工”(Rollenverteilung),在共同正犯情况下可产生这样的结果,即形式上不属于构成要件该当行为范畴的单个行为,足以作为正犯受处罚。它只是涉及在“分工”范畴内实施全部计划的必要的部分(机能的行为支配,funktionelle Tatherrschaft)。 基于机能性的行为支配理论,超越了形式—客观(formell-ob jektive Theorie)理论对正犯的限制,而使共同正犯获得了完全的正犯性,并且去除了共犯性。然而,在日本刑法学中,共同正犯的共犯性更受到关注,因而被纳入广义上的共犯概念。例如日本学者在阐述“部分行为全部责任”的法理时指出:共同正犯的刑事责任的构造原则上与以他人的行为为媒介而扩张自己行为的因果性范围的教唆犯、帮助犯相同,而且,从这意义上看,应该说共同正犯是有别于单独正犯的“共犯”的一种。正因为如此,刑法典才在“共犯”这一章中规定了共同正犯。

正是在共犯意义上理解共同正犯,在日本共犯教义学才会发展出共谋共同正犯、共同意思主体说、实质性实行共同正犯论等相关理论。无论上述德国共犯教义学与日本共犯教义学在对共犯的理解上存在何种差异,在正犯与共犯的区分这一点是不存在争议的。但在我国刑法教义学中,正犯与共犯都在一定程度上被称为旧法名词,而且我国刑法的共犯分类采用的是作用分类法,因而在对共同犯罪定罪的时候,没有采用建立在正犯与共犯相区分基础之上的个别认定法,而是采取了共同犯罪行为与共同犯罪故意的整体认定法。在这一整体认定法中,往往引入刑法为量刑而规定的主犯与从犯等概念。例如,在上述论述中,李光灿先生在讨论共同正犯时,没有使用正犯(实行犯)的概念,而是使用了主犯与从犯的概念。共同正犯不分主犯与从犯,实际上是指在共同正犯的情况下均是正犯,不分正犯与共犯。至于李光灿先生所讲的复杂的共同犯罪,就是指正犯与共犯并存的共同犯罪。这种所谓共同犯罪形式,在德、日共犯刑法学中是根本不必从整体上加以讨论的,只要对其中的共犯加以认定即可。但在我国共犯教义学中,却在共同犯罪的定罪论述中,采用主犯、从犯等作用分类法的概念,从而出现了逻辑上的混乱。

在此后我国的刑法教科书中,关于共同犯罪的叙述形成了三段论的模式:一是共同犯罪的概念,二是共同犯罪的形式,三是共犯的分类及其刑事责任。其中,共同犯罪的概念主要解决共同犯罪的定罪问题。例如我国刑法教科书在共同犯罪的成立要件的三段标题下,对共同犯罪的定罪问题作了以下论述:共同犯罪成立要件的理论是建立在犯罪构成理论基础上的,它是单个犯罪构成理论的发展。 由此可见,该刑法教科书是把共同犯罪的定罪纳入犯罪构成当中加以研究的。从犯罪构成的角度解决共同犯罪的定罪问题,这是完全正确的。当然,在德、日共犯教义学中并不存在我国刑法学中的犯罪构成的概念,而只有构成要件的概念。因此,对共犯的定罪是构成要件理论所要解决的问题。例如,日本学者小野清一郎最早提出了共犯是构成要件的修正形式的命题,指出:把构成要件明确地当作法律上的概念来把握,认为成立犯罪必须要有“充足”的构成要件,亦即在所有方面都符合构成要件概念规定的事实。然而未遂犯和共犯是赋予不能达到充分满足特定构成要件的某些行为以可罚性的情况,在此意义上,它也可以说是“扩张处罚的原因”。但这并不意味着没有构成要件相符性或构成要件不充足就可以扩张处罚。未遂犯也好,共犯也好,如果不充分满足犯罪的一般概念要素,仍然没有可罚性。对犯罪来说,仍以充分满足构成要件的行为为必要。在这个意义上,我才把未遂犯和共犯的规定视为构成要件本身的修正。它们不是在“修正”构成要件相符性(贝林后来把它换成“构成要件关系”)时,而是“修正了的构成要件”的充分满足时成立犯罪的。 小野清一郎把正犯的构成要件当作一般的构成要件,共犯并不符合一般的构成要件,但共犯具有修正了的构成要件,这是一种特殊的构成要件。这样,就将共犯纳入构成要件,为共犯提供扩张处罚的类型化、规范化的根据。修正的构成要件的观点为日本学者所承继,日本学者大塚仁甚至直接把未遂犯与共犯的内容放在构成要件该当性中加以论述,认为这是一个被修正的构成要件该当性的问题,大塚仁指出:在构成要件论的立场上,形式上加以说明时,正犯是实施了符合基本的构成要件的实行行为的人,而共犯则可以说是通过符合分别被修正的构成要件的教唆行为、帮助行为而加担正犯的实行行为的人。

二、四要件的共犯理论

从构成要件角度为共犯的定罪提供法理论证,是修正的构成要件说的初衷。当然,共犯定罪的法理论证,仅有修正的构成要件论还是不够的,还需要进一步从共犯的性质,尤其共犯与正犯的关系上加以论证。但在苏俄刑法学中,对于共犯的定罪没有提供特殊的法理,而只是将四要件简单地套用在共同犯罪中。例如,苏俄学者特拉伊宁指出:共同犯罪并不变更刑事责任的根据。不论是单独行动的人,还是共同犯罪中的行为人,都只有在他们的行为包含了相当的犯罪构成的全部因素,特别是包含了像因果关系和罪过这样一类必要的构成因素时,才负刑事责任。 共同犯罪的构成与单独犯罪的构成之间到底存在何种差别呢?对此,特拉伊宁指出:共同犯罪并不改变刑事责任的公认的根据,它并没有创造一种新的连带责任;不论是单人的活动或是在共同犯罪时的活动,刑事责任都是以具备了永远是同样必要的构成因素——罪过和因果关系——为前提的。共同犯罪只是创造了责任的特殊形式。因为它是活动——几个人实施同一个犯罪的活动——的特别危险的形式。因此,共同犯罪可以一般地确定为:几个人共同参加实施同一个犯罪,其中每个行为人都应该和犯罪的结果有因果联系和罪过联系。 在以上关于共同犯罪的犯罪构成的论述中,都只是泛泛而论,而根本没有涉及共犯的定罪根据问题。如果把这里的共同犯罪理解为共同正犯,那么,以上论述也许还有几分意义。但共犯根本不具备刑法分则规定的犯罪构成要件,其定罪根据又如何解释呢?对此,苏俄学者没有从构成要件上加以论证,而是强调了共同犯罪人之间的主观联系,指出:共同犯罪不是几个人活动的简单的凑合。同时,共同犯罪也并不永远和必须是基于事前协议的几个人的活动。在各共犯之间必须有主观联系,即至少组织犯、教唆犯和帮助犯了解执行犯的活动。各共犯之间没有这种起码的主观联系,也就没有共同犯罪。这种主观联系采取比较强烈的形式,就成为划分各种共同犯罪的根据。 这种强调共犯之间主观联系的观点,是对维辛斯基观点的一种纠正。因为维辛斯基在20世纪30年代末曾经否认各共犯之间必须有旨在实施犯罪的协议,认为在帮助犯或教唆犯的行为和实行犯的实施的犯罪行为之间不需要有因果关系,他还否认故意对共同犯罪是必不可少的。维辛斯基根据20世纪英国刑法学家斯蒂芬的论点,认为可以对实施犯罪的过失教唆行为追究刑事责任。这是一种容易导致为客观归罪辩护的论点。 相对于维辛斯基在共犯问题否认主观联系因而导致客观归罪的观点,上述特拉伊宁强调共犯之间主观联系的观点是具有进步意义的。但共犯的定罪首先是一个客观行为的问题。对于这一点特拉伊宁关于共犯的理论恰恰没有涉及。尤其是苏俄共犯教义学否认了共犯对于正犯的一定程度的从属性,共犯的定罪根据就无从说起。

受到苏俄共犯教义学的上述影响,我国共犯教义学也从一开始就偏离了正犯与共犯这一基本线索。例如我国关于犯罪构成的理论著作,在论及共同犯罪的犯罪构成时认为构成共同犯罪必须具备以下条件:(1)共同犯罪的客体。共同犯罪的客体是指我国刑法所保护的而为共同犯罪行为所侵害的社会主义的社会关系。(2)共同犯罪的客观要件。共同犯罪在客观方面,必须要有共同犯罪行为。共同犯罪行为,是指各个共同犯罪人为追求同一危害社会结果,完成同一犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为。(3)共同犯罪的主体。共同犯罪的主体必须是两个以上的自然人。(4)共同犯罪的主观要件。共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪故意是指犯罪人通过犯罪意思的传递、反馈而形成的,明知他们的行为的合一会发生某种危害社会结果,并且都希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。 以上关于共同犯罪的犯罪构成的论述,基本上是在套用四要件的犯罪构成理论,根本没有涉及正犯与共犯的关系问题,也就没有为共犯的定罪提供法理根据。

共同犯罪行为与共同犯罪故意成为我国刑法中的共同犯罪的定罪根据,具有整体论的性质。在这一整体框架下,我开始作了一些具体化的论述。例如王作富教授主编的《中国刑法适用》一书第12章共同犯罪,是我执笔的。在该章中,我对共同犯罪行为与共同犯罪故意除加以总体性地论述以外,在共同犯罪行为中分述如下。

(1)实行行为。共同犯罪中的实行行为,是指直接实行刑法分则规定的行为。

(2)组织行为。组织行为,是指组织犯所实施的指挥、策划、领导犯罪的行为。

(3)教唆行为。教唆行为是指能够引起他人实行犯罪的意图的行为。

(4)帮助行为。帮助行为是指为其他共同犯罪人实行犯罪创造便利条件,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的行为。

与之对应,我还对共同犯罪故意作了以下分述。

(1)实行故意。共同犯罪中的实行故意,是指实行犯对其犯罪行为会造成危害社会的结果的希望或者放任的心理状态。

(2)组织故意,是指组织犯的犯罪故意。

(3)教唆故意,是指教唆他人犯罪的故意。

(4)帮助故意,是指帮助他人(主要是指实行犯)犯罪的故意。

除以上对共同犯罪行为与共同犯罪故意的具体论述以外,在关于共同犯罪行为的总述中,在一定程度上涉及共犯的定罪根据问题,我指出:共同犯罪行为和单独犯罪行为相比,具有显著的特点。单独犯罪行为,都是由我国《刑法》分则加以明文规定的。因此,对于单独犯罪,只要直接依照刑法分则的有关规定对犯罪分子定罪就可以了。而共同犯罪行为,除正犯的行为是由刑法分则明文规定的以外,其他共犯的行为,例如组织行为、教唆行为和帮助行为,都是由刑法总则规定的。只有把这些行为与实行行为有机地结合起来,才能正确地解决共同犯罪的定罪问题。 在以上论述中,我提出要将共犯行为与正犯行为结合起来解决共同犯罪的定罪问题,这实际上已经在一定程度上涉及正犯与共犯的关系。我在《共同犯罪论》的博士论文(1988年3月答辩通过)中,第一次明确地提出引入正犯与共犯的关系,以此阐述我国刑法中的共同犯罪的性质,由此开始了我国《刑法》中的共犯理论从苏俄向德日的转型。我指出:西方历史上共同犯罪理论萌生于中世纪意大利刑法学家对犯罪构成要件的解释。凡是充足构成要件的是正犯(实行犯),除此以外的是共犯(教唆犯和帮助犯)。因此,通观大陆法学各国的共同犯罪理论,基本上是沿着正犯与共犯两条线索建立起来的。因而,理解正犯与共犯的关系,就成为揭示共同犯罪性质的关键。关于正犯与共犯的关系,在刑法理论上出现过五花八门的学说,主要是存在共犯从属性说与共犯独立性说的聚讼。我国《刑法》否定了区分正犯与共犯的传统理论格局,确立了统一的共同犯罪概念。但我国《刑法》中的共同犯罪,从构成要件来分析,仍然存在符合刑法分则规定的构成要件的正犯与在刑法分则规定的构成要件的基础上由刑法总则加以补充规定的共犯(包括组织犯、教唆犯与帮助犯)的区别。因此,确立正犯与共犯的关系,对于认识我国刑法中的共同犯罪的性质具有重要意义。 正犯与共犯的关系确立以后,才能将德日共犯教义学引入我国,作为对我国《刑法》关于共同犯罪规定解释的教义学资源。应当指出,我国《刑法》关于共同犯罪的立法规定,以统一的共同犯罪概念为基础,采用作用分类法为主的共犯分类方法,在很大程度上偏离了大陆法系刑法传统的关于共犯的立法格局,甚至与《苏俄刑法典》关于共同犯罪的规定也已经存在重大差别。在这种情况下,若不采用德日共犯教义学原理加以补救,则司法上的许多难题是难以解决的,例如间接正犯、片面共犯、身份犯的共犯等问题。 nIx3emra0xu+B9S4d89NpPVLAFgePxVXFe++4m26DEvmByNo/6ib7K2CarSa9ou5

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