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我国1979年《刑法》具有急就章的性质，该法实施不久，我国进入改革开放的历史时期，社会面貌发生了巨大变化。在这种情况下，随着社会关系、经济关系的改变，犯罪情势也发生了剧变。1979年《刑法》对于社会生活和犯罪现象的滞后性日益凸显。为此，从1988年开始我国在通过颁布单行刑法对1979年《刑法》进行修改补充的同时，就开启了长达10年的《刑法》修订准备工作。在此期间，也包含对1979年《刑法》共同犯罪规定的反思和修改。
在对1979年《刑法》修订的过程中，我曾经提出关于共同犯罪规定修订的以下意见。
1979年《刑法》对共同犯罪的规定，总的来说是适应司法实践的客观需要的，在理论上也有可取之处，尤其是不少具有中国特色的内容，使整部刑法为之增色，值得我们骄傲。但是，绝不能由此得出我国关于共同犯罪的立法已经完美无缺的结论。从刑法颁行以来的司法实践来看，1979年《刑法》关于共同犯罪的规定还存在以下缺陷。
1.1979年《刑法》关于共犯分类的规定有待完善
1979年《刑法》对共犯采取以作用分类法为主，分工分类法为辅，将两种分类法统一起来的立法方式，虽然克服了专采某一种分类法的弊病，有利于解决共犯的量刑，同时也适当地解决了共犯的定罪问题，但对共犯的定罪与量刑两者比较而言，对于量刑问题解决得比定罪问题要好一些。例如，1979年《刑法》将教唆犯单列一条，规定得比较详细。1979年《刑法》第26条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这是对教唆未遂的规定。但如果是组织犯或者帮助犯，在被组织或者被帮助的人没有犯被组织或者能帮助的罪的情况下，组织犯或者帮助犯是否构成犯罪，如果构成犯罪应该如何处罚，在法律上没有明文规定，司法机关无法可依。因此，有待于在立法上进一步明确组织犯与帮助犯的法律地位，以便科学地解决其定罪问题。
2.1979年《刑法》关于共同犯罪的规定失之含糊
1979年《刑法》有些共同犯罪的规定在其表达上不够明晰，各法律条文之间也存在一些内容上的冲突之处，引起人们误解。例如，1979年《刑法》第23条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”由此得出结论：主犯包括两种人，一是犯罪集团中的首要分子，二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。但1979年《刑法》第86条指出：“本法所说的首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”结合上述两个条文得出结论：主犯包括三种人，即除第23条所说的两种人以外，还包括聚众犯罪的首要分子。由于1979年《刑法》条文内容上的这种含糊性，造成共犯教义学上的混乱。
3.1979年《刑法》关于共同犯罪的立法不够完整
1979年《刑法》对共同犯罪的规定过于简单，有些应该规定的内容未加规定，影响共同犯罪立法的完整性。例如关于共同犯罪与身份的关系，各国刑法基本上都有规定，我国刑法则付之阙如。又如，关于连累犯，1979年《刑法》分则对几种具体犯罪作了规定，在《刑法》总则中却没有一般性的规定，影响《刑法》总则与分则之间的互相协调。当然，这并不是说共同犯罪立法越详细越好，有些问题可以留给刑法理论解决，例如片面共犯、间接正犯等。但那些与共同犯罪的定罪量刑密切相关的内容在刑法上也得不到体现，就不能不说是一种缺憾。
4.1979年《刑法》关于胁从犯的规定值得推敲
1979年《刑法》对胁从犯的规定，虽然体现了惩办与宽大相结合的政策，但将胁从犯作为共同犯罪人的一种，存在一些困惑。例如，被胁迫参加犯罪但在共同犯罪中起主要作用的，根据1979年《刑法》显然不是胁从犯，不存在对其减轻或者免除处罚的法律根据。而这种情况，根据惩办与宽大相结合的政策，显然是应当得到宽大处理的。又如，在不存在从犯的案件中，对胁从犯无法比照处罚。
针对上述情况，我认为有必要对1979年《刑法》关于共同犯罪立法规定作较大幅度的修改，使之更加完善。在此，本人不揣冒昧，试拟有关共同犯罪的条文，作为共同犯罪立法的理论案，供立法机关在将来修改刑法时参考。
第××条（共同犯罪的概念）
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪（包括实行、组织、教唆和帮助）。
第××条（共同犯罪与过失犯罪）
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第××条（共同犯罪与单位犯罪）
二个以上单位共同故意犯罪的，以共同犯罪论处，适用本法规定处罚之。
第××条（共同犯罪的定罪）
实行本法分则所规定的犯罪行为的，是正犯；对于正犯，应当按照本法分则有关条文定罪。
在犯罪集团中起组织、策划和指挥作用的，是组织犯；对于组织犯，应当按照其所组织的犯罪定罪。
教唆他人犯罪的，是教唆犯；对于教唆犯，应当按照其所教唆的犯罪定罪。
明知他人犯罪之情而予以各种形式的帮助的，是帮助犯；对于帮助犯，应当按照其所帮助的犯罪定罪。
第××条（组织犯、教唆犯和帮助犯的未遂）
如果被组织、教唆和帮助的人没有犯被组织、教唆和帮助的罪的，对于组织犯、教唆犯和帮助犯，以犯罪未遂论处。
第××条（共同犯罪与身份犯）
没有特定身份的人组织、教唆和帮助有特定身份的人犯法律要求特定身份的罪的，没有特定身份的人应当以该罪的共犯论处。
因特定身份而致刑有轻重或者免除的，其效力不及于没有这种身份的人。
第××条（共同犯罪与数额犯）
共同犯罪人应当对犯罪总额承担刑事责任。
第××条（共同犯罪与连累犯）
在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而故意地以各种形式予以帮助的，是连累犯；对于连累犯，不以共同犯罪论处；本法分则有规定的，按照规定追究刑事责任。
实施前款规定的行为而事前通谋的，以共犯论处。
第××条（共同犯罪的量刑）
在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。
在共同犯罪中起次要作用的，是从犯；对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚。
第××条（被胁迫、被诱骗参加犯罪）
被胁迫、被诱骗参加犯罪且在共同犯罪中起主要作用的，应当从轻或者减轻处罚。
被胁迫、被诱骗参加犯罪且在共同犯罪中起次要作用的，应当减轻或者免除处罚。
此外，在刑法分则中，还有必要增设知情不举罪，在此不赘述。
为了进一步理解上述试拟用条文的含义，下面我将对这些条文加以必要的解释。
我试拟的共同犯罪条文，从结构上来说，可以分为共同犯罪的概念、共同犯罪的定罪和共同犯罪的量刑这三个有机的组成部分。共同犯罪的概念主要是解决共同犯罪与单独犯罪以及共同过失犯罪、连累犯的区分问题。关于共同犯罪与单独犯罪的区分，不言自明，无须规定。唯共同犯罪与过失犯罪、共同犯罪与单位犯罪的定罪问题需要加以特别规定。共同犯罪的定罪，是按分工分类法，对正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯的定罪问题分别加以明确，解决其定罪根据问题。其他关于组织犯、教唆犯、帮助犯的未遂、共同犯罪与身份犯、共同犯罪与数额犯、共同犯罪与连累犯的规定，都与共同犯罪的定罪有关，有必要在法条上予以界定。共同犯罪的量刑，是按作用分类法，将共犯分为主犯、从犯，分别解决其量刑问题。至于被胁迫、被诱骗参加犯罪的人，我不是把它作为一种独立的共犯类型，而是作为共同犯罪量刑中的一个法定减轻或者免除处罚的情节。如果被胁迫、被诱骗参加犯罪且在共同犯罪中起主要作用的，在作为主犯从重处罚的同时，依法予以从轻或者减轻处罚。如果被胁迫、被诱骗参加犯罪且在共同犯罪中起次要作用的，在作为从犯从轻、减轻或者免除处罚的同时，依法予以减轻或者免除处罚。综上所述，在我提出的共同犯罪立法的理论案中，分工分类法与作用分类法并存，同一个共犯具有双重身份。在定罪的时候，考察其在共同犯罪中的分工；在量刑的时候，考察其在共同犯罪中的作用。我认为，在同一部刑法中，同时采用上述两种分类法，只要处理得当，并不会发生矛盾。
修订后的《刑法》对1979年《刑法》关于共犯规定在维持的基础上略有改动。遗憾的是，由于历史的误读与逻辑的误导，尽管其在增补犯罪集团的概念与缩小胁从犯的范围上颇有可圈可点之处，但在承袭共同犯罪人的分类、修改主犯处罚原则上，大有可以非难之处。
我们应当具有一种什么样的共犯观念，这是共犯立法首先需要解决的一个问题。我国关于共同犯罪的立法之所以疵误迭出，根本原因在于没有建立一种正确的共犯观念。
正确的共犯观念始于正犯与共犯的区分。换言之，正犯与共犯的区分是共犯观念成熟的标志。通观大陆法系各国的共犯理论，基本上是沿着正犯与共犯两条线索建立起来的，实际上也就是以定罪为中心的。因此，理解正犯与共犯的关系，就成为揭示共同犯罪性质的关键。关于正犯与共犯的关系，在刑法理论上出现过五花八门的学说，主要是存在共犯从属性说与共犯独立性说的聚讼。共犯从属性说是一种客观主义的共同犯罪理论，认为共犯对于正犯具有从属性，共犯之成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要前提。因此，只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下，共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性。共犯从属性说以正犯行为为中心，使教唆犯与帮助犯依附于正犯而存在，这就严格地限制了共犯的构成条件，在一定程度上正确地揭示了正犯与共犯的关系。共犯独立性说是一种主观主义的共同犯罪理论，认为犯罪是行为人恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，表现了行为人所固有的人身危险性，并对结果具有原因力，即为独立实现自己的犯罪，并非从属于正犯的犯罪，应依据本人的行为而受处罚。换言之，其教唆或帮助不过是利用他人的行为，以实现自己的犯意的方法而已，无异于正犯行为。因此，在二人以上参与共同犯罪的场合，不应认为存在从属于他人犯罪的情形。教唆与帮助行为本身应认为独立地构成犯罪，均可独立予以处罚。共犯独立性说将共犯的可罚性建立在本人行为的基础之上，具有一定的可取之处。但共犯独立性说断然否定共犯对于正犯的从属性，因而无助于正确地揭示正犯与共犯的关系。共犯独立性说认为教唆犯或帮助犯可以脱离正犯而独立构成犯罪，完全忽视了共同犯罪立法的前提，即从分则性规定上升为总则性规定。尤其是个别学者鼓吹的“包括正犯者的概念”，认为应该取消正犯与共犯的区分，将共犯包括在正犯的概念之内。这种否定正犯与共犯区分的学说，在刑法理论上又称为共犯独立犯说。例如，共犯独立犯说的倡导者弗尼茨库主张，国家刑罚权的对象不是行为而是行为者，对行为者适用刑罚，当然也要考虑行为，因为行为是行为者性格的外部表现。由于各个行为者的行为各有不同的特征，无论单独犯或共犯都是独立的，因此，不论教唆犯或正犯都是共同惹起结果的行为者，自应受同样的处理。加功于实行行为本身的从犯，应与正犯相同，但未直接或间接加功于实行行为的从犯，由于其行为只不过部分地惹起结果，其责任与正犯的责任就不能相同。对这样的帮助者必须作为特别的犯罪加以处罚，从而帮助不可在刑法总则中一般地加以规定，而应依各犯罪的性质和特点在刑法分则中规定其刑事责任。这样，在弗氏看来，共犯可有两种处理办法：（1）所有的共同实行犯、教唆犯及主要的从犯，都是相互协力的犯罪的独立正犯。（2）单独帮助则是特别罪的独立正犯。这样，就可以完全取消共犯的规定，使共犯直接适用刑法分则条文。在这种情况下，刑法总则中的共犯制度也就取消了。在某种意义上说，这种共犯独立犯说的共犯观念与我国《唐律》中的共犯观念存在某种相通之处。
共犯观念的前提问题是：刑法分则规定的犯罪行为是否包括犯罪的教唆行为或者帮助行为？关于这个问题，在刑法理论上存在限制正犯论与扩张正犯论之争。限制正犯论认为，行为人自行实施犯罪行为，而实现构成要件者为正犯，非亲自实现构成要件者，则非正犯。此说将正犯之观念，限制于自己亲自实施犯罪构成要件之人，始为正犯，故谓之限制正犯论。依此说，刑罚法令各本条，仅就正犯之既遂行为设其处罚之规定，并未包括未遂及教唆、帮助等行为。因此，这些行为是共犯行为，没有法律特别规定，不得加以处罚。刑法总则上之教唆犯、帮助犯等共犯规定，及欲使正犯之刑罚，扩张于正犯以外之人。所以，共犯规定实为刑罚扩张事由，或刑罚扩张原因。扩张正犯论主张，正犯之范围不应局限于实行构成要件之行为人，凡对实现犯罪构成要件之结果，赋予任何因果条件之关系者，皆为正犯，不分其为亲自实施，或利用教唆、帮助他人实行。因这种学说强调共犯之独立性，扩张了正犯的概念，故谓之扩张正犯论。依此说，刑法分则及刑罚法令各本条所规定的构成要件，并非仅限于正犯有其适用，即教唆及帮助者，亦皆有其适用。教唆及帮助行为，均应依正犯之规定加以处罚。因此，如果没有刑法总则有关共犯的规定，所有对构成要件结果之实现，具有条件关系之行为人，将皆按正犯处罚，故设此共犯规定，将正犯刑罚加以缩小适用，以限制或缩小教唆犯与帮助犯之处罚，本质上一切共犯，仍不失为正犯，又称为刑罚缩小原因说。
以上两说，扩张正犯论将共犯行为说成是符合刑法分则规定的构成要件，仅因为缩小刑罚范围而在刑法总则规定的观点是没有根据的。显然，杀人与教唆杀人或者帮助杀人在观念上是有所区别的，刑法分则仅规定了杀人罪的刑事责任，如果没有刑法总则关于共同犯罪的规定，对教唆杀人或者帮助杀人的行为就不能理所当然地适用刑法分则的条文追究刑事责任。因此，主张刑法总则关于共同犯罪的规定是刑罚扩张事由的限制正犯论是有一定道理的。但限制正犯论没有揭示共犯行为之所以应当承担刑事责任的原因，也没有从构成要件上对共犯承担责任的根据加以进一步的说明。我认为，共犯行为之所以应当承担刑事责任，归根到底还是由行为的社会危害性所决定的。教唆与帮助等行为，虽然不是刑法分则规定的正犯行为，但它们在共同犯罪中对于犯罪结果的发生起着大小不等的作用。因此，教唆与帮助等行为也是具有法益侵害性的，这就是共犯应受刑罚处罚的根本原因之所在。那么，现代刑法又为什么不在刑法分则中将教唆与帮助等行为直接规定为犯罪行为呢？这主要是从立法技术上考虑。因为每一种犯罪都有成立共同犯罪的可能，如果对此在刑法分则中逐一加以规定，势必使刑法条文冗长烦琐，出现不必要的重复。而且，从对个别共同犯罪加以惩罚，到共同犯罪发展为一种刑法制度，正是刑法进化的结果，有其历史必然性。所以，在刑法总则中对共同犯罪加以规定，使其适用于刑法分则规定的各种犯罪，这不仅减轻了刑法条文的繁缛，而且便利司法实践。
在论及共犯时，不能不涉及犯罪构成要件的理论。犯罪构成是以一人犯一罪为标本的，因此，根据一般的犯罪构成不能解决共同犯罪的构成问题。共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成，为使共犯承担刑事责任，需要对单独犯罪的构成加以修正。对此，日本刑法学家小野清一郎指出：共犯也和未遂犯一样，是构成要件的修正形式。共犯的各种问题全都应当从这一构成要件修正形式的角度去思考和解决。小野指出：刑法上的责任，是道义的责任，因此原则上必须是个人的责任。各人只对各自的行为负责任，这是道义责任的基本要求。在这个意义上，否定犯罪共同说、主张行为共同说的牧野英一的见解是正确的。然而在这种场合，“犯罪”的含义必须要加以反省。作为个人刑事责任根据的犯罪本身，与犯罪构成要件的事实，必须予以区别。依据单一的犯罪而产生的数人的责任，这在原理上是不允许的。但是，对与同一个犯罪构成要件事实有关系，为了它的实现而共同行动的数个人的行为分别评价，分别作为犯罪来处罚，至少是不悖理的。正是在这种数人的行为实现一个构成要件事实之上，成立了刑法总则中的共犯概念。换句话说，共犯是在数人的行为实现一个构成要件的场合，对其共同行动的数人的行为分别评价，以各自的行为作为犯罪而令行为人负责任的，因为是以一个构成要件事实为前提来讨论责任的，所以外观上是共同责任，但最终要依据道义责任的观念使之个别化，因此其归宿仍是个人责任。
在此，小野提出了追究共犯刑事责任中的一个难题，这就是个人责任与共同责任的问题。刑事古典学派力主个人责任，因而以共犯从属性说解释共犯责任。但刑事实证学派则力主团体责任，以此与个人责任相抗衡，由此引起共犯观念的变化。我国台湾地区学者蔡墩铭对这种变化作了以下描述：从刑法发展之过程以观，个人对违法之行为所负之责任应限于自己的责任，而不宜扩及于他人的责任。主张共犯从属性者，使共犯均负他人的责任，其见解过于消极，且与法律思想不尽相符，有待修正，以期允当。盖自近世一般平民完成政府解组以后，法学思想再经一次之变迁，在此时期各国所施行者无非平民政治，故从前之个人主义及自由主义之思想，乃成为理所当然之观念，渐趋于伦理化，不易之论。惟社会除个人之外，尚有团体之存在，个人与团体之关系，比诸个人相互关系，亦判然有别，是以觉识团体应先于个人，而有所谓团体主义之产生。其影响于法律学方面，有诚实信用原则之订立，及公序良俗之保护，且为防卫社会及维护团体之必要，对于犯罪现象亦从事社会学的研究，遂认为刑罚对象罪犯人之行为，厥其主观的危险性。于是共犯概念随同亦自法律学的现象，而展开为社会学的现象，重视共犯各自之个人之责任，及社会危险性。在此情形之下，共犯之责任无法再认为依存于实行正犯而成立，并进而否定其从属性，强调各自独有之犯罪性与可罚性。受此思想之影响，传统共犯理论自难免面临考验，尤其该项理论所系客观说之诸原则，更受新派学者大肆攻讦，其所维持之正犯与共犯并其形态之观念，又被学者重新加以检讨，而其结果认为正犯与共犯之罪责要无显然之分别，大有废止正犯与共犯的区别之趋势，于是共犯理论步入一崭新之境界，其变迁之剧，绝非始料所及。
在此，刑事古典学派是价值上的个体主义而方法论上的整体主义，即为维护个人自由与权利，主张限制共犯范围，防止刑及无辜。为此，使共犯依附于正犯，将共犯与正犯视为一个共同的刑事责任承担者。而刑事实证学派是价值上的整体主义而方法论上的个体主义，即为维护社会整体利益，需要对共犯加以处罚，共犯行为具有独立的社会危险性。因而，注重各共犯的个别责任，将刑罚个别化原则贯彻于共犯责任之中。但从构成要件理论上来看，正犯与共犯之分别是不可取消的，否则势必导致对共同犯罪制度的否定。对此，日本学者大塚仁曾经从实质与形式两个方面，对正犯与共犯的关系作了精辟的论述，指出：从实质的观点来看，教唆犯、从犯不是直接地实现某犯罪本身，而是与直接实现犯罪的正犯发生联系，促成或者协助正犯实现犯罪。正犯是亲自使某犯罪表现于社会，因而，正犯行为本身就具有实现犯罪的现实危险性、侵害性，但是教唆犯、从犯（指帮助犯——引者注）则处在正犯的背后，对某犯罪的实现来说，其地位是第二性的，因而，教唆行为、帮助行为所具有的实现其犯罪的危险性、侵害性也是以正犯的行为为介体，具有间接性。即，教唆犯、从犯的现实的犯罪性只有以正犯的存在为介体才表现出来。在强调罪刑法定主义，要求对犯罪的成否进行慎重考虑的今日，共犯独立性说的主张具有不能符合社会要求的一面。大塚仁还指出：从属性共犯的观念与以犯罪共同说和构成要件理论为基础的共犯理论具有紧密联系，无论是正犯的性质还是从属性共犯本身的性质，都只有根据这种共犯理论来认识才是妥当的。即，所谓正犯是符合基本构成要件的犯罪，是以实行行为为其中心要素的，而从属性共犯则是符合以正犯的基本构成要件为基础并根据刑法总则对教唆犯、从犯规定的一般要件进行修正后得出的教唆犯、从犯的构成要件的犯罪，作为其中心要素的教唆行为、帮助行为与正犯的实行行为不同，只有以正犯的实行行为为介体，才可能具有现实的犯罪性即可罚性。
我认为，大塚仁的这一论述是极有见地的。对于共犯的一定意义上的从属性，是一个不可否认的客观事实。只有从构成要件的类型化上，正确地处理正犯与共犯的关系，才能为共犯的定罪处刑提供科学根据。
在我国刑法中，共同犯罪之“犯罪”的界定是不明确的。1979年《刑法》第22条第1款和修订后的1997年《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”从表面上看，似乎刑法中存在一个关于共同犯罪的法定概念，为共同犯罪的定罪处刑提供了法律根据。但由于这个关于共同犯罪的概念，只解决了主体（二人以上）和主观罪过（故意）的问题，对于何谓共同犯罪之“犯罪”，却不甚了然。如果共同犯罪之“犯罪”沿用一般犯罪之定义，那么，也只是解决了正犯的定罪问题，而没有涉及共犯的定罪问题。但在刑法总则的共同犯罪规定中，迫切需要解决的恰恰是共犯的定罪问题。考之大陆法系各国刑法典，大多没有关于共同犯罪的一般性概念的规定。例如1994年《法国刑法典》第121—6条规定：“第121—7条意义上的共犯，按正犯论处。”第121—7条是关于帮助犯与教唆犯的规定，而没有规定共同犯罪的概念。据我所知，在刑法典中规定共同犯罪概念始于苏俄刑法典。例如《苏俄刑法典》（现《俄罗斯联邦刑法典》）第17条第1款规定：“二人或二人以上故意共同参加实施某项犯罪，是共同犯罪。”在此，虽然也未明确“犯罪”的内容，但第2款补充规定：“组织犯、教唆犯和帮助犯，与实行犯一样都是共犯。”在这种情况下，共同犯罪之犯罪行为就扩张到组织行为、教唆行为与帮助行为，由此形成不同于单独犯罪的共同犯罪概念。但我国刑法却没有很好地解决这个问题，为此，我曾经提出将共同犯罪的概念修改为：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪（包括实行、组织、教唆和帮助）”
。在这个概念中，指明了共同犯罪行为包括实行、组织、教唆和帮助，即涵括正犯与共犯，从而更为确切。但在刑法修订中，这个问题并未引起立法机关的重视，因此关于共同犯罪的概念依然如故，未作修改。在这种情况下，我国刑法中关于共同犯罪的规定，未明确正犯与共犯的关系，由此造成共犯观念上的失误，引起共同犯罪理论与实践上的混乱。凡此种种，不一而足。在这种立法不足的情况下，只能利用法教义学分析根据将共同犯罪界定为正犯与共犯的上位概念，也就是说，我国刑法中的共同犯罪包含了德日刑法中的正犯与共犯，唯有如此理解才能为我国刑法中的共犯教义学奠定法理基础。
共犯是共同犯罪的实施者，也是共同犯罪的刑事责任的承担者。因此，共犯分类成为各国刑法关于共同犯罪的立法的主要内容，我国刑法也是如此。我国1979年《刑法》除第22条是关于共同犯罪的一般规定以外，从第23条至第26条，全部是关于共犯类型的规定。刑法对共犯的规定，从宏观上来说，首当其冲的是共犯的分类问题。
1979年《刑法》确定的以作用分类法为主、分工分类法为辅的共犯分类法，在世界各国立法中可以说是独树一帜的。在1979年《刑法》颁行以后，我国刑法学界关于共犯分类的认识也大体上得到了统一，即认为我国刑法关于共犯的分类是两种分类法的统一，这种分类法既解决了共犯的量刑问题，又解决了共犯的定罪问题。按照这种分类法，将共犯分为主犯、从犯、胁从犯，使共犯的量刑问题得以圆满解决。而教唆犯单独规定一条，组织犯、实行犯、帮助犯在条文中已涵括了，也解决了共犯的定罪问题。因此，从理论上分析，这种分类法主要是以共犯在共同犯罪中所起的作用为分类标准，同时也照顾到共犯的分工情况，特别是第26条划分出教唆犯这一类，有利于正确地定罪。而且该条又明确规定，对教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这样就将教唆犯这一分类，纳入以在共同犯罪中所起的作用为分类标准的分类体系中，从而获得了分类的统一性。
毫无疑问，我国1979年《刑法》中的共犯分类法受到了中国古代关于共同犯罪分首从的立法传统的影响。但由于前者与现代的共犯观念上的差别，因而这一共犯分类法在司法适用中出现了一些难以克服的缺陷，主要是它不能很好地解决共犯的定罪问题，甚至出现了共同犯罪的定罪与量刑倒置的司法解释。最高人民法院、最高人民检察院在1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）中指出：内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。例如：国家工作人员甲与社会上的乙内外勾结，由甲利用职务上的便利，侵吞、盗窃或者骗取公共财物，乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，甲定贪污罪，乙虽然不是国家工作人员，也以贪污罪的共犯论处。售货员甲与社会上的乙、丙内外勾结，由甲利用职务上的便利，采取付货不收款、多付货少收款，或者伪开退货票交由乙、丙到收款台领取现金等手段，共同盗窃国家财物，三人共同分赃，甲定贪污罪，乙、丙也以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。例如：社会上的盗窃罪犯甲、乙主谋策划，拉拢企业内仓库保管员丙、值夜班的工人丁共同为甲、乙充当内线，于夜间引甲、乙潜入仓库盗窃国家财物，四人分赃。甲、乙、丁均定盗窃罪，丙虽是国家工作人员，在参与盗窃活动时也曾利用其仓库保管员职务上的便利，但因他在共同犯罪中起次要或者辅助作用，仍以盗窃罪的共犯论处。
该《解答》虽然已经废止，然而，其所确立的以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的性质的观点却成为一条司法规则，并为此后的司法解释所承继。例如，最高人民法院于2000年6月30日发布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”我认为，上述司法解释中主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪性质的观点显然有悖于法理。因为，主犯与从犯，是按行为人在共同犯罪中的作用对共同犯罪人的分类，它主要是解决共同犯罪的量刑问题。而共同犯罪的基本特征是指共同犯罪的性质，也就是共同犯罪的定罪问题。显然，这是两个性质完全不同的问题。按照为解决共同犯罪的量刑问题而划分的主犯与从犯来解决共同犯罪的定罪问题，当然不可能得出正确的结论。
在刑法修改中，对共犯分类问题进行了广泛的讨论，我国刑法学界较为一致的观点是改作用分类法为分工分类法。这种观点认为，我国刑法对共同犯罪人进行分类，宜采用以分工为标准的分类法，即将共犯分为组织犯、正犯、帮助犯和教唆犯。
这种观点彻底否定了作用分类法，完全采分工分类法，能够较好地解决共犯的定罪问题，但共犯的量刑问题则难以得到圆满的解决。在我看来，作用分类法与分工分类法不是截然对立的，而是可以得以统一。共同犯罪的定罪，是按分工分类法，对正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯的定罪问题分别加以明确，解决其定罪根据问题。共同犯罪的量刑，是按作用分类法，将共犯分为主犯、从犯，分别解决其量刑问题。至于胁从犯，我不是把它作为一种独立的共犯类型，而是作为共同犯罪量刑中的一个法定减轻或者免除处罚的情节。
在刑法修订中并没有对共犯分类进行修改，而是保留了原有的分类法，共犯仍然分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。由于对这种经过司法实践证明存在明显缺陷的法律规定未作修改，因而这种缺陷在修订后的刑法中得以延续。
我国1979年《刑法》第23条第2款规定：“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”这是1979年《刑法》关于主犯处罚的一般原则。我国刑法之所以规定对主犯从重处罚，主要是因为主犯具有其他共同犯罪人不可比拟的法益侵害性。从主观上说，主犯往往是犯意的发起者，具有较深的主观恶性。从客观上说，主犯在共同犯罪中起着核心的主导作用，尤其是集团犯罪或者聚众犯罪中的首要分子，在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，情节特别严重，所以对于主犯应当从重处罚。并且，共同犯罪中的主犯不仅罪行重大，而且往往是累犯、惯犯，这些人恶习难改，对其他不稳定分子也具有感染性。因此，刑罚的特殊预防与一般预防的目的，也要求对这些主犯从重处罚。
在刑法修改中，对1979年《刑法》关于主犯处罚的规定作了修改。修订后的1997年《刑法》第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第4款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”由此可见，修订后的刑法以按照参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚的原则取代了对主犯的从重处罚的原则。那么，这一修改的立法意图是什么呢？毫无疑问，立法意图在于进一步加重对于主犯的处罚。但是，这一修改是否体现了这一立法意图呢？对此，存在两种不同的观点。第一种观点认为，对犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，可以说是一种从重处罚，只是到了极限的程度。这种观点在论述时指出：在讨论刑法（修订草案）过程中，曾有人认为，对“犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”，还不够重，建议修改为“按照集团所犯的全部罪行，从重处罚”。对于其他主犯，“应当按照其所参与的全部犯罪处罚”也修改为“从重处罚”。其实，这里的“按照集团所犯的全部罪行处罚”，或者“按照其所参与的全部犯罪处罚”，已经不限于追究他个人直接所犯的罪行的责任，而是扩及追究他能左右的集团其他成员所犯的全部罪行的责任，或者他所参与的犯罪中其他成员的全部犯罪的责任，应当说这一从重处罚已到极限了，不必也无法再从重处罚了。所以，修订的刑法没有采纳这种建议。
第二种观点认为，1997年修订的《刑法》从表面上看对主犯采对全部组织、指挥、参与的犯罪负责的处罚原则对主犯处罚是重了，而结论却适得其反。之所以造成这样的误差，根本原因在于混淆了共同犯罪的定罪与共同犯罪的量刑这两个不同性质的问题，从而导致以下后果：其一，使得除贪污、受贿等少数犯罪以外的绝大多数共同犯罪的主犯从重处罚，于法无据。其二，由于对主犯不再从重处罚，导致对整个共同犯罪的量刑基点下降到与单独犯罪持平，从而无法体现出刑法对共同犯罪应比单个人犯罪打击为重的原则。
在以上两种观点中，我同意第二种观点，认为立法机关为了加重对主犯，尤其是犯罪集团中的首要分子的处罚，以按照参与或者组织、指挥的全部罪行处罚的原则取代主犯从重处罚的原则，其结果是事与愿违，言与意悖。主要理由如下。
（1）按照参与或者组织、指挥的全部罪行处罚的原则来自1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的以下规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”这一规定体现了对贪污集团的首要分子和情节严重的主犯从重处罚的精神，但这是存在一个前提的，即法律规定对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额处罚。也就是说，贪污犯罪中的一般共犯是按照个人贪污所得处罚，而贪污集团的首要分子和情节严重的主犯则按照总数额处罚，相比较而言，对后者的处罚重于前者。但当将这一原则提升为对主犯处罚的一般原则的时候，由于其他共同犯罪中不存在上述前提，因而按照参与或者组织、指挥的全部罪行处罚的原则也就丧失了从重处罚的意蕴。例如，在其他经济犯罪和财产犯罪中，无论是主犯还是从犯都是按照总数额处罚的。以盗窃罪为例，1991年4月12日最高人民法院《关于办理共同盗窃犯罪案件如何适用法律问题的意见》指出：在共同盗窃犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，应对共同盗窃犯罪行为所造成的危害后果负责。1）对盗窃集团的首要分子，应按照集团盗窃的总数额依法处罚。2）对其他共同盗窃犯罪中的主犯，应按照参与共同盗窃的总数额依法处罚。3）对共同盗窃犯罪中的从犯，应按照参与共同盗窃的总数额，适用《刑法》（指1979年《刑法》，下同）第151条或者第152条；具体量刑时，应根据犯罪分子在共同盗窃中的地位、作用和非法所得数额等情节，根据《刑法》第24条第2款的规定，比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据这一司法解释的规定，盗窃集团的首要分子、其他共同盗窃犯罪中的主犯和共同盗窃犯罪中的从犯，都是按照盗窃总数额处罚的。因而，在这种情况下，对主犯按照参与的或者组织、指挥的全部罪行，在财产犯罪中就是按照总数额处罚，也就根本没有反映出比从犯更重的处罚。至于在其他刑事犯罪中，根据共同犯罪的一般原理，只要主观上具有共同犯罪故意，客观上具有共同犯罪行为，就应当对共同犯罪的结果承担刑事责任。例如，甲乙二人共同将丙杀害，尽管甲是主犯，乙是从犯，但二人都应对丙的死亡结果承担刑事责任，即定故意杀人罪。在按照参与的犯罪处罚上，根本体现不出对主犯的从重处罚。
（2）修订后的刑法关于主犯处罚原则的规定之所以未能解决主犯从重处罚的根据问题，是因为混淆了定罪与量刑的界限，以定罪原则代替了量刑原则。定罪是解决罪与非罪问题，即解决刑事责任的质（范围与根据）问题；量刑是解决轻罪与重罪问题，即解决刑事责任的量（程度）问题。从逻辑上来说，量刑是以定罪为前提的，只有解决了刑事责任的质（范围与根据）问题才能圆满地解决刑事责任的量（程度）问题。当然，定罪范围的扩大也可能加重行为人的处罚，在1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》关于贪污集团的首要分子按照集团贪污的总数额处罚就是如此。但这又是以首要分子与其他共同犯罪人定罪范围上的差别为前提的。修订后的《刑法》第26条第3、4款对主犯处罚原则的规定中“按照……处罚”与1979年《刑法》第23条第2款中“……从重处罚”，虽然都采用了处罚一词，但含义有所不同。在我国刑法中，处罚是个多义词，当它单独使用时，是指应当受到的刑罚处罚。在此，仍然没有解决处罚的轻重问题，只是解决要不要处罚的问题。而要不要处罚又是与定罪紧密联系的，因此处罚内含定罪的意蕴。当说“从重处罚”的时候，处罚指量刑，即指应当受到较重的处罚。但在处罚前没有这种程度限定词的情况，处罚一般来说不是指如何量刑，而只是指定罪的法律后果——应当受到刑罚处罚。在援引式法定刑中，“依照……处罚”，指的是采用被援引的法定刑适用刑罚。在这些场合，都不反映处罚的轻重。因此，按照组织、指挥的全部罪行处罚，实际上是指首要分子要对他所组织、领导的犯罪集团进行犯罪活动的全部罪行承担刑事责任。
显然，这是对集团犯罪首要分子的定罪原则而非量刑原则。这一原则，并非修订后的刑法的首创，实际上在刑法修改之前，对集团犯罪的首要分子定罪从来就是以此为原则的。例如刑法修改以前的权威教科书指出：犯罪集团或聚众犯罪的首要分子，应对共同犯罪预谋实施的全部犯罪行为和后果负刑事责任，不管他是否直接参与实施某项犯罪。如果集团成员或参与聚众犯罪者实施了预谋犯罪之外的犯罪，自然只能由实施该种犯罪的人自己负责。侵犯财产罪集团的首要分子，应按照该集团侵犯财产的总价额处罚。
因此，按照参与或者组织、指挥的全部罪行处罚这一主犯定罪的原则，不能取代主犯从重处罚的量刑原则。否则，主犯从重处罚就将于法无据。
（3）根据共同犯罪一般原理，犯罪集团的首要分子本来就应当对财产犯罪的总数额承担刑事责任。不仅如此，其他共同犯罪人，无论是主犯还是从犯，都应当对共同实施的财产犯罪总数额承担刑事责任。在共同犯罪中，共犯根据什么数额定罪，是我国刑法学界存在过争论的一个问题。主要存在以下五种观点的分歧：1）分赃数额说，认为各个共犯只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。2）参与数额说，认为各个共犯应对本人实际参与的经济犯罪数额承担刑事责任。3）犯罪总额说，认为应以共同犯罪的财物总数额作为确定各个共犯的刑事责任的标准。4）分担数额说，认为各个共犯应对本人应当分担的数额负责。5）综合数额说，认为应当综合考虑全案因素，确定各共同犯罪行为的大小，然后据此定罪量刑。
我认为，关于共同犯罪的定罪与数额问题之所以存在各种观点分歧，最根本的一点就是把共同犯罪的定罪量刑与数额的关系混为一谈。其实，犯罪的定罪与数额，是要解决共同犯罪人对什么数额承担刑事责任的问题。而共同犯罪的量刑与数额，是要解决共同犯罪人对一定的数额承担多少刑事责任的问题。正因为没有很好地区分这个问题，以至造成了理论上的混乱。我认为：根据共同犯罪的基本原理，各个共犯在共同犯罪故意和共同犯罪行为的范围内，应对共同犯罪结果承担刑事责任，经济犯罪则要对犯罪总数额承担刑事责任。这是一个定罪原则，与量刑无关。不能因为是从犯就只对个人所得数额承担刑事责任。而我国刑法对绝大多数共同犯罪，包括盗窃、诈骗等财产犯罪都采用犯罪总额说，唯独对于贪污、受贿犯罪采取个人所得说。为了体现对主犯与从犯的区别，又进而对主犯采取犯罪总额说，对从犯采取个人所得说。应该说，这种区分本身就缺乏科学性。尽管如此，在贪污罪中，对主犯采取犯罪总额说，相对于从犯是采取个人所得说而言，尚能体现从重处罚的精神。那么，现在上升为对主犯处罚的一般原则，缺少了这一前提，因而也就不能体现对主犯从犯处罚的精神。由此可见，以按照参与的或者组织、指挥的全部罪行处罚取代主犯从重处罚的原则的立法失误的逻辑演变，最初可以追溯到对共同犯罪人究竟应以什么数额作为定罪标准的认识上的误区。
根据以上论证，我认为修订后的刑法由于取消了对主犯应当从重处罚的规定，进而从整体上取消了对共同犯罪应较之单独犯罪处罚为重的原则。在这种情况下，主犯从重处罚不再是法定情节，而只是酌定情节。
我认为，1979年《刑法》关于主犯从重处罚的规定具有合理性。立法只是确定主犯从重处罚的一般性原则，如何从重处罚则由司法机关根据案情加以确定。共同犯罪中的主犯从重处罚，从犯又比照主犯从轻、减轻或者免除处罚；胁从犯则比照从犯减轻或者免除处罚。由此形成一个共同犯罪人的处罚轻重阶梯，体现了从总体上对共同犯罪的处罚重于对单独犯罪的处罚的立法精神。但修订后的刑法以按照参与的犯罪或者组织、指挥的全部犯罪处罚这样一个不科学的规定，取代1979年《刑法》关于主犯从重处罚的科学规定，完全是由于在定罪与量刑的关系上出现了错误的逻辑推演之所致。
法律的修改应当是十分慎重的，首先应当明确想要表达一种什么样的立法意图，然后考察采取一种什么样的方法将立法意图准确地表达出来。这里，涉及对历史上的法律规定的正确理解，对法律条文的逻辑结构的准确分析。唯有如此，才能制定出科学的法律规范。共同犯罪的修订恰恰缺乏这种理性的态度，表现出对历史的误读与对逻辑的误导，在修改上存在一种任意性、仓促性，因而造成立法上的重大失误。由此可见，立法也是一门遗憾的“艺术”，失误总是难免的。只是希望今后的立法中杜绝低级的、简单的错误，使法典力求完美、圆满，并且垂范永久。
1999年12月25日全国人民代表大会常务委员会第一次采用刑法修正案的方式对1997年《刑法》进行修改，这在我国刑法立法史上具有里程碑的意义。我国在1988年修改宪法时就采用了修正案的立法方式，使1982年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）得以保持长期稳定。采用修正案的立法方式修改刑法对于保持刑法典的长期稳定同样具有重要的意义。时任全国人民代表大会法律工作委员会刑法室主任的郎胜长期参与刑法立法工作，他在论及刑法的立法方式时指出：“我国的刑事立法……在修改刑法的立法形式上，从采取‘决定’、‘补充规定’这种制定单行刑法或者采用附属刑法的形式对刑法进行修改，过渡到采用刑法修正案修改刑法，从而使刑法更便于引用和今后的编纂”
。这种立法形式上的进步，为保持刑法典的长久稳定奠定了基础。
从1999年12月25日的《刑法修正案》到2020年12月26日的《刑法修正案（十一）》，我国先后颁布了十一个刑法修正案对1997年《刑法》进行了较大规模的修订。值得注意的是，在第一个刑法修正案之前，全国人大常委会还于1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，对外汇犯罪做了修订。这些规定中涉及对共同犯罪修订的，主要表现在网络犯罪的帮助行为正犯化。
网络犯罪是我国1997年《刑法》新增的犯罪，我国刑法规定的网络犯罪可以分为三种类型：第一种类型是针对计算机信息系统的犯罪。所谓针对计算机信息系统的犯罪是指直接对计算机信息系统实施的犯罪行为。计算机信息系统可以分为硬件和软件两个部分，因此，针对计算机信息系统的犯罪，也可以区分为两种情形，一是针对计算机硬件实施的毁坏性犯罪，二是针对计算机软件实施的破坏性犯罪。第二种类型是利用计算机网络实施的传统犯罪。所谓利用计算机网络实施传统犯罪，例如网络诈骗、网络盗窃等，均是传统犯罪的网络化。对此，《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”。第三种类型是妨碍网络业务、网络秩序的犯罪。妨碍网络业务犯罪的侵害客体主要是网络经营活动，具有破坏经济秩序的性质。而妨害网络秩序犯罪的侵害客体主要是网络空间的公共秩序，具有妨害社会管理秩序的性质。我国1997年《刑法》主要规定了前两类网络犯罪，而对第一种类型的网络犯罪规定较为简单，难以适应惩治网络犯罪的需要。例如1997年《刑法》规定了非法侵入计算机信息系统罪，本罪侵入行为仅限于侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。为此，《刑法修正案（七）》增设了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，不仅扩张了侵入计算机信息系统的范围，而且增加了行为方式。同时，《刑法修正案（七）》还规定了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，本罪的行为是提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。本罪是前述两个犯罪的帮助犯，但刑法对此专门设立了罪名，属于共犯行为正犯化的立法例。
在刑法的共犯教义学中，区分制是以共犯与正犯的区分为基本逻辑的。当然，单一制是否定两者区分的。我国当前的通说还是区分制。根据区分制，刑法分则对具体犯罪构成要件的规定通常是以正犯为标本的，共犯则是由总则加以规定的。然而，一般必然存在例外。在某些情况下，立法机关直接将某种犯罪的共犯行为规定为正犯，这就是所谓共犯行为正犯化。立法机关之所以将共犯行为规定为单独正犯，主要是考虑到这种共犯行为具有一对多的特征，这种特征是由该行为的专业化与职业化所造成的。在这种情况下，如果仍然以共犯论处，从属于某种正犯，会给定罪量刑带来困难。例如，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具行为，事实上已经形成一种专门的黑灰行业。虽然在某些案件中存在一对一的情形，但在更多的案件中则是一对多的情形。即某些人专门从事制作并提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，并将这种程序、工具作为一种商品出售或者提供。在这种情况下，如果只能作为共犯论处，则在难以查明利用这些程序、工具进行非法活动的正犯时，就不能对这种侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的提供者进行定罪量刑，这显然是不合适的。为此，立法机关将这种侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的提供行为单独设置为正犯，就为惩治这种行为提供了明确的法律根据。
根据刑法规定，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪可以分为两种行为：第一种行为是提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，第二种行为是明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法行为而为其提供程序、工具。上述两种行为的主要区别在于：是专门程序、工具还是普通程序、工具。专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，从该程序、工具本身就可以知道是用于侵入、非法控制计算机信息系统等非法活动的，因而并不需要查明行为人主观上是否明知。而上述专门程序、工具以外的程序、工具，既可以用于网络合法活动，也可以用于网络非法活动。行为人只有明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法行为而为其提供的，才能构成本罪。如果不具有这种明知，则不能构成本罪，由此排除了客观归罪。这里的明知是一种主观违法要素，查清行为人主观上是否具有明知，属于控方的举证职责。
除《刑法修正案（七）》增设的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪属于网络犯罪的帮助行为正犯化以外，《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪也属于网络犯罪的帮助行为正犯化。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。帮助行为和预备行为一样，都不是实行行为而是非实行行为。在传统刑法中，对于帮助行为和预备行为等非实行行为，借助于刑法总则关于共犯和预备犯的规定予以入罪，在刑法教义学中，将共犯和预备犯的构成要件称为修正的构成要件，以此补充刑法分则以正犯为中心的刑事处罚体系。因此，刑法总则关于共犯和预备犯的规定具有刑罚扩张事由的属性。然而，这种传统的帮助犯和预备犯具有对于正犯的从属性，是按照被帮助的正犯或者所预备实施的正犯的行为性质定罪。例如，帮助杀人的，以杀人罪论处；预备杀人的，也以杀人罪论述。在传统犯罪中，帮助行为和预备行为与实行行为之间具有较为严密的对应关系，因而为帮助行为和预备行为以实行行为论处提供了事实基础。但在网络犯罪的情况下，传统犯罪被转移到网络空间，由于网络空间的虚拟性所决定，原本面对面实施的犯罪以一种背对背的形式呈现。例如诈骗罪都是当面实施的，因为绝大多数诈骗犯罪都是语言诈骗。然而，在网络诈骗中，诈骗行为可能以网络信息传播的方式向不特定的多数人实施。在这种情况下，网络诈骗不仅丧失了当面性，而且也改变了一对一的特征。在专门化分工的情况下，某些行为人专门从事诈骗信息的传播，为他人诈骗提供便利，因而诈骗的预备和帮助行为与正犯之间的关系疏离化，甚至演变为一种交易关系。为了适应网络犯罪的这些特征，我国刑法在预备行为正犯化的同时，还采取帮助行为正犯化的立法方式。《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件行为是为信息网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。这些帮助行为本来是相关信息网络犯罪的帮助犯，但由于刑法的规定而成为正犯。在司法实践中，上述对网络犯罪活动的帮助行为主要是网络技术支持，是一种在线的帮助。当然，广告推广和支付结算的帮助既可能是线上的帮助也可能是线下的帮助。这些帮助行为不再根据所帮助的行为性质定罪而是单独定罪，因而有利于对这些网络犯罪的帮助行为进行具有针对性的有效惩治。