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1979年《刑法》是我国第一部刑法典，该法对共同犯罪做了专节规定。值得注意的是，1979年《刑法》中无论是总则还是分则都没有采用共犯一词，而是称为共同犯罪。在传统意义上，共犯有狭义和广义之分：狭义上的共犯对应于正犯，是指帮助犯和教唆犯。而广义上的共犯则是共同犯罪的简称，包括正犯与共犯。在大陆法系刑法典中，关于共犯的规定，通常分为两种情形：第一种是称为正犯与共犯，第二种是称为共犯。而我国1979年《刑法》没有采用以上两种规定，而是称为共同犯罪。在某种意义上说，所谓共同犯罪实际包括了正犯与共犯，因而是广义上的共犯。
在1979年《刑法》中，明确规定了共同犯罪的概念。第22条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”此外，第2款还规定：“二人以上过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”可以认为，第2款规定是对第1款规定的共同犯罪概念的补充性说明。从这个共同犯罪概念我们可以看出，其作用主要在于将共同犯罪限于共同故意犯罪，而将过失犯罪排除在共同犯罪的范围之外。因而，这个共同犯罪的概念是偏重于从主观上对共同犯罪范围加以限制。然而，共同犯罪区别于单独犯罪的主要特征在于将单独犯罪的正犯行为扩张到共犯行为，以此拓展刑法分则的适用范围，将刑法分则本来仅仅适用于正犯的刑罚扩张适用于共犯。然而，1979年《刑法》关于共同犯罪的概念规定并没有起到这一共犯的立法功能。
1979年《刑法》关于共同犯罪的规定，除共同犯罪的概念以外，还对共犯类型做了规定，即将共犯分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。至于组织犯，在我国刑法中并不是一种法定类型，而是我国学者从首要分子和主犯的立法规定中分析而形成的一种共犯类型。共犯是承担共同犯罪刑事责任的主体，因而也是刑罚关于共同犯罪规定的落脚点，受到刑法的高度重视。应该说，1979年《刑法》对共犯的规定是较为简单的，并不能完全满足司法机关对共同犯罪案件处理的规则需求。因而，在1979年《刑法》实施不久，我国立法机关就对1979年《刑法》关于共同犯罪的规定做了某种修订。
第一部《刑法》是1979年7月1日颁布、1980年1月1日开始施行的。1979年《刑法》施行不久我国进入改革开放的历史时期，社会形势发生重大的变化，各种犯罪包括刑事犯罪和经济犯罪随之滋生蔓延。在这种情况下，以1982年3月8日全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年9月2日颁布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》为标志，我国开启了一个“严打”的刑事周期。在此期间，全国人民代表大会常务委员会通过并颁布22个单行刑法对刑法典进行修改。这里应当指出的是，修改和补充是两种不同的刑法修正方式：修改是指对原刑法条文的内容作变更性规定，而补充则是对刑法没有规定的内容作补充性规定。如果把与补充相对应意义上的修改称为狭义上的修改，那么包括补充在内的修改则是广义上的修改，也就是所谓修正。因此，22个单行刑法对刑法典进行的是广义上的修改。如果对22个单行刑法进行仔细分析就会发现，这些单行刑法具有以下3种形式：（1）条例。这是指1981年颁布的《惩治军人违反职责罪暂行条例》。这也是我国单行刑法中唯一以条例命名的法律。在我国古代，条例是刑事律条的代称。条指分条列举，例指体例和凡例。例如，《唐律疏议》中就有“诸篇罪名，各有体例”之语。我国有学者认为，唐代的条例是国家法律的补充法，具有法律实施细则的性质。
在我国现代，条例是指通过一定的立法程序制定的规范性文件，条例的效力位阶低于法律但高于决定、规定等。作为单行刑法的《惩治军人违反职责暂行条例》具有军事刑法的性质，是一种特别刑法，相对独立于刑法典。（2）决定。决定作为我国单行刑法的一种形式，是就某个刑法专门问题所作的规定。例如，1995年我国在颁布《公司法》的同时又颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》对公司犯罪作了系统规定。如果采用附属刑法的立法方式，那么完全可以将公司犯罪规定在《公司法》的有关章节之中，但是我国立法机关对附属刑法的立法方式采取较为谨慎的态度。当时，虽然也存在附属刑法这种立法方式，但是一般仅限于比照性规定，具有立法类推的性质。如果是设置刑法没有规定的新罪和设置独立的法定刑，那么一般不采用附属刑法的方式，而是采用决定这种立法方式。（3）补充规定。补充规定也是我国单行刑法的一种表现形式，是对刑法所作的补充性规定。补充规定不同于决定之处在于：决定规定的内容是刑法典所没有的，具有较强的独立性；而补充规定规定的内容是原刑法典具有的，只是进行了不同程度的补充。因此，补充规定对刑法典具有一定程度的依附性。例如，1988年颁布的《关于惩治走私罪的补充规定》就是对刑法典中走私罪的一种立法补充。1979年《刑法》只是在第116条规定了一个概括性的走私罪，对于所有的走私行为（无论走私何种货物、物品）都以走私罪论处。1988年全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于惩治走私罪的补充规定》对走私罪的罪名进行分解，分别设立走私国家禁止出口的文物、贵重金属、珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私淫秽物品罪，走私货物、物品罪等。该补充规定具有对1979年《刑法》的规定进行补充的性质。
全国人大常委会陆续颁行的22个单行刑法对1979年《刑法》进行修订，其中涉及对共犯问题规定的修订。以下，我对22个单行刑法对共同犯罪修订的主要内容进行归纳与论述。
共犯正犯化是以正犯与共犯的二元区分为前提的，正犯与共犯区分制的基本逻辑在于：刑法分则规定的是正犯，而刑法总则规定的是共犯。我国刑法总则并没有采用共犯的概念，而是使用共同犯罪的概念。这里的共同犯罪其实包含了正犯与共犯，尤其是主犯、从犯、胁从犯等概念中都涵括了正犯的内容。例如，主犯所包含的组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的人，其中的组织犯属于共犯，而被组织进行犯罪活动的人，则属于正犯。从犯所包含的在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子属于正犯，而起辅助作用的犯罪分子则属于帮助犯。至于胁从犯，是被胁迫参加犯罪的人，通常都是正犯。在这种情况下，考虑到刑法总则不仅涉及共犯的定罪量刑问题，而且涉及正犯的类型问题，因此在刑法总则设立共同犯罪的总括性概念，以此涵盖正犯与共犯，似有一定道理。至于刑法分则规定的构成要件行为，都是正犯行为。这里的正犯包含两种情形：第一是本来的正犯，即某种构成要件的行为是物本逻辑意义上的正犯，此种正犯也可以说是实行犯，其行为是实行行为。第二是拟制的正犯，即某种构成要件的行为本来不是正犯行为，而立法机关将其拟制为正犯。这种拟制为正犯的情形包括预备行为拟制为实行行为和共犯行为拟制为正犯行为。其中，共犯行为拟制为正犯的情形，在共犯教义学中称为共犯的正犯化。在共犯正犯化的情况下，其行为本来是共犯行为，例如教唆行为和帮助行为，对此应当以被教唆之罪和被帮助之罪的共犯论处。然而，立法机关基于某种特殊原因，将某些共犯行为拟制为正犯，由此而割裂了与正犯的关系，不是以共同犯罪而是以单独犯罪论处。其中，最为典型的是1991年9月4日全国人大常委会颁布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》[以下简称《决定（一）》]设立的协助组织卖淫罪。
《决定（一）》第1条共两款，第1款规定的是组织卖淫罪；第2款规定：“协助组织他人卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产。”应该说，以上两款规定的两个新罪名之间事实上具有共同犯罪关系，因而一并予以分析。
组织卖淫罪虽然是新设的一个罪名，但并不意味着在上述《决定（一）》颁布以前，组织他人卖淫的行为不是犯罪。实际上，此前组织他人卖淫行为是引诱、容留妇女卖淫罪的客观表现之一。例如我国学者在论及《决定（一）》颁布前的引诱、容留妇女卖淫罪与强迫妇女卖淫罪的关系时指出：对于在组织妇女卖淫过程中，既有引诱、容留妇女卖淫的行为，又有强迫妇女卖淫的行为的人，如两种行为没有牵连关系，应按数罪并罚处理。
由此可见，当时一般都将组织妇女卖淫视为引诱、容留妇女卖淫罪。《决定（一）》颁布以后，组织妇女卖淫行为从引诱、容留妇女卖淫罪中分离出来，独立成罪，并将罪名改为组织他人卖淫罪；相应地，引诱、容留妇女卖淫罪增加了介绍行为，罪名也改为引诱、容留、介绍他人卖淫罪。组织他人卖淫罪中的组织行为和共同犯罪中组织犯的组织行为是有区别的，共同犯罪中的组织犯是指在集团犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，其组织活动包括建立犯罪集团、领导犯罪集团、制定犯罪活动计划、组织实施犯罪计划、策划于幕后、指挥于现实等。而组织他人卖淫罪中的组织，是指建立卖淫的集团，并在卖淫集团中起组织作用，例如分配任务、协调行动等。两者的根本区别就在于：共同犯罪中的组织犯，组织的是犯罪集团；而组织卖淫罪，由于一般意义上的卖淫（明知自己患有梅毒、淋病等严重性疾病而卖淫除外）并非犯罪行为，卖淫集团不是犯罪集团，因而卖淫集团的组织犯不得视为共同犯罪的组织犯。共同犯罪组织犯的组织行为，除个别组织行为在刑法分则中规定为正犯行为之外，都是共犯行为，包括在刑法总则关于共同犯罪的规定之中，刑法分则并无规定。对于共同犯罪的组织犯应当按照正犯的性质定罪并以主犯从重处罚（刑法分则另有规定的除外）。由于组织他人卖淫罪的组织犯不同于共同犯罪中的组织犯，因而它是一种正犯行为，由刑法分则加以规定。
在正确界定组织卖淫罪的基础上，我们可以较为清楚地看出，协助组织他人卖淫实际上是组织他人卖淫罪的帮助行为，即指为他人实施组织他人卖淫犯罪提供方便，创造有利条件、排除障碍的行为。根据共同犯罪的一般理论，帮助行为作为共犯行为，应根据正犯行为（即被帮助行为）定性。那么，对于协助组织他人卖淫的行为是定组织卖淫罪，还是定协助卖淫罪？对此，我国刑法学界存在以下两种观点
：第一种观点认为，对协助组织他人卖淫的行为应当以组织卖淫罪论处，理由是：（1）协助组织他人卖淫的行为，虽然是组织卖淫罪的帮助行为，但是，既然《决定（一）》规定了组织卖淫罪，那么，对协助组织他人卖淫的行为，应作为组织他人卖淫罪的共犯，以组织卖淫罪论处。（2）《决定（一）》第1条所规定的是组织卖淫罪，协助组织他人卖淫行为是作为本条的第2款，显然，应按组织卖淫罪处理。（3）对协助组织他人卖淫的行为以组织卖淫罪论处符合共犯的理论。如果把共同犯罪中的组织犯与帮助犯分别以不同的罪名进行处罚，显然于法理上是讲不通的。（4）《决定（一）》第1条第2款之所以对协助组织他人卖淫的行为的处刑作了具体详细规定，目的在于区分组织他人卖淫的不同情节，对犯罪人在组织卖淫犯罪中所起的不同作用，分别规定了具体的法定刑，从而方便司法部门操作，更有利于打击组织他人卖淫的犯罪行为。第二种观点认为，对协助组织他人卖淫的行为，应当单独以协助组织卖淫罪论处。理由是：第一，虽然协助组织他人卖淫与组织他人卖淫规定在一个条文里，但这并不能作为协助组织他人卖淫的行为应以组织卖淫罪论处的理由，因为在刑法中，两种犯罪行为规定在一个条文里分别以不同的罪名论处的并不少见。第二，从立法技术上看，既有罪状又有法定刑，就可以成立一个独立的罪名。从《决定（一）》第1条第2款的规定看，对协助组织他人卖淫的行为既规定了明确的罪状，又规定了明确的法定刑，很显然，可以成立协助组织卖淫罪。第三，协助组织卖淫罪的成立并不违背共犯理论。在共同犯罪中，各个共犯的行为虽然互有联系，但其在共同犯罪中所起的作用不同，因此，他们各自所应承担的责任也就不同。对各类犯罪人的行为以不同的罪名进行处罚，并没有违背共同犯罪的理论。在以上两种观点中，从立法本意来看，显然第二种观点是正确的。因为确定一种行为是否是刑法上的一个独立罪名，主要看刑法对这一行为是否作了罪刑式规定，即规定了罪状并规定了相应的法定刑。从上述《决定（一）》对协助组织卖淫罪的规定来看，既有明确的罪状，又有法定刑，毫无疑问是—个独立的罪名。因此，那种认为协助组织卖淫并不是一个独立的罪名的观点是没有根据的。
关于共犯正犯化的立法现象，我国立法机关指出：无论在我国以往的立法还是司法实践中，都是将协助犯（应为帮助犯——引者）作为共犯，依照同主犯所犯的共同罪行定罪，比照主犯从轻、减轻或者免除处罚，而不是单独规定刑罚。本款突破了刑法总则的规定，对协助组织他人卖淫的行为单独规定了刑罚。可以说，本款是对协助组织他人卖淫的特别规定，也是对刑法的修改、补充。这样规定主要考虑以下三点：第一，协助组织他人卖淫的法益侵害性较大，特别是有些犯罪分子虽然不是组织、领导者，但其协助组织他人卖淫的手段特别恶劣，后果很严重，如果都按刑法对从犯的一般处罚原则处理，不利于打击这类犯罪活动。第二，协助组织他人卖淫的行为，尽管表现形式多样，但毕竟不同于组织他人卖淫，在一些卖淫嫖娼比较严重的地区，在一些不法人员中，协助组织他人卖淫已具有一定的职业性，这种犯罪活动有其自身的行为特征，所以有必要对这种行为单独规定刑罚。第三，这样规定有利于震慑和惩戒这类犯罪分子，有利于广大人民群众同这类犯罪行为作斗争。
我认为，共犯正犯化的立法方式本身具有一定的合理性。不过，共犯属于刑法总则规定的犯罪类型，这是一般原则，而共犯正犯化则是一种例外情形，应当十分慎重。将协助组织卖淫罪独立设罪，在我看来并不合理。主要理由在于：首先，对协助组织他人卖淫的犯罪分子按照组织他人卖淫罪的从犯处罚，并不会放纵这种犯罪行为。我国1979年《刑法》第24条第2款规定：“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”根据《决定（一）》的规定，组织他人卖淫罪分为两个罪刑单位：第一个罪刑单位是基本犯，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处1万元以下罚金或者没收财产。第二个罪刑单位是情节加重犯，处死刑，并处没收财产。按照从犯的处罚原则，对于协助组织他人卖淫情节严重的，可比照主犯从轻处罚，即在10年以上处刑，这与《决定（一）》规定的法定刑基本上吻合。对于情节较轻的犯罪分子，可比照主犯减轻处罚，即在10年以下处罚；对于少数情节轻微的犯罪分子，可比照主犯免除处罚。显然，《决定（一）》规定协助组织他人卖淫罪的法定最低刑是3年，因此其处刑重于作为组织他人卖淫罪的从犯。由此可见，两者相比，情节严重的协助组织他人卖淫罪处刑并不轻于作为组织他人卖淫罪的从犯的同种行为，因而不存在不利于打击这类犯罪活动的问题。其次，协助组织他人卖淫的犯罪活动具有自身的行为特征，并不能成为独立成罪的理由。因为任何行为都有一定的特征，即使帮助行为也不例外。况且，协助组织他人卖淫行为与组织他人卖淫行为的界限并不易区分。例如，我国学者认为协助组织妇女卖淫表现之一是：为组织卖淫者充当账房先生，为其收钱管账，或者充当打手，协助组织他人卖淫的犯罪分子强迫妇女卖淫、逼良为娼，对不顺从的大打出手。
这些行为实际上已经超出协助的范畴，其本身就是一种组织行为，是组织他人卖淫活动中的不同分工而已。还有些学者认为协助组织妇女卖淫行为表现为：为组织他人卖淫者物色、介绍卖淫的对象，提供辅助性的劳役或卖淫的场所。
这里所说的物色、介绍卖淫对象与提供卖淫场所，实际上是一种容留、介绍他人卖淫的行为。根据立法原意，组织他人卖淫罪是一比较概括的罪名，包含或者说结合了其他与本罪相关联的一些犯罪行为，例如强迫或者引诱、容留、介绍他人卖淫罪等。
由此可见，卖淫集团中的强迫或者引诱、容留、介绍他人卖淫行为正是组织他人卖淫的表现之一。若将这种行为以协助组织他人卖淫罪论处，恰恰难以与组织他人卖淫罪相区别。如果不单设协助组织他人卖淫罪，则对这些行为都可作为组织他人卖淫罪的从犯（包括帮助犯与次要的正犯）处理。再次，由于将组织他人卖淫罪的从犯另立罪名，因而使组织他人卖淫罪的法定最低刑为10年，远远高于故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪（这些犯罪的法定最低刑均为3年），形成严重的不协调。而且，在司法实践中，对协助组织他人卖淫罪单独处理，割裂了与组织他人卖淫罪的联系，从而失去了处罚上的比照对象，难免产生量刑失衡的后果。综上所述，《决定（一）》将组织卖淫罪的帮助犯从中分离出来另立罪名的立法并不可取。
在1979年《刑法》中，立法机关没有采用正犯与共犯概念，而是使用共同犯罪一词。在1979年《刑法》分则第162条第1款规定了包庇罪；第2款规定了窝藏罪，第3款规定：“犯前两款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”这里的以共同犯罪论处，含义十分模糊。因为共同犯罪实际上包含了正犯与共犯。而事先通谋，事后对本犯进行包庇与窝藏，成立本犯所犯之罪的共犯。因此，这里的共同犯罪是指共犯，并不包含正犯，更不是正犯与共犯的合称。虽然现行《刑法》第310条对窝藏、包庇罪的规定中，仍然保留了以共同犯罪论处的表述，但这里使用共同犯罪一词明显受到1979年《刑法》关于共同犯罪概念规定的制约与影响。
在1979年《刑法》实施以后的单行刑法中，开始采用以共犯论处的表述。这一表述的意义不仅在于更为准确地描述了窝藏、包庇等事后帮助行为区别于连累犯，而应当以本犯的共犯论处，而且在于我国刑法正式采用共犯一词，这是对共同犯罪概念的某种修正。例如1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》[以下简称《补充规定（一）》]第1条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”我国刑法中的贪污罪是身份犯，没有刑法所规定的特定身份的人不能构成本罪的正犯，但可以构成本罪的共犯，包括教唆犯和帮助犯。因此，《补充规定（一）》第1条对身份犯的共犯做了明文规定，这也是1979年《刑法》实施以后，单行刑法对共犯的特别规定，对于我国共犯教义学具有十分重要的意义。此后，1997年《刑法》修订，在第382条将该规定予以吸纳，由此形成《刑法》第382条第3款的规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”这一规定表明，虽然贪污罪是身份犯，但没有法定身份的人可以构成贪污罪的教唆犯和帮助犯。
除贪污罪以外，1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》[以下简称《补充规定（二）》]第8条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”这是对走私罪的共犯的规定。值得注意的是，走私罪不同于贪污罪，它并非身份犯。然而，走私罪同样存在共犯。《补充规定（二）》第8条规定的是走私罪的帮助犯，其帮助的具体行为包括两类：第一类是资金票据方面的帮助，是指提供贷款、资金、帐号、发票、证明等情形。第二类是交通运输贩卖的帮助，是指提供运输、保管、邮寄等情形，此外，《补充规定（二）》规定的帮助行为还包括提供其他帮助，这是一种概括性的规定，起到兜底的作用。
刑法分则关于以共犯论处的规定，是一种提示性规定，对刑法总则关于共同犯罪规定起到提示作用。当然，其功能也并非完全限于提示，对于某些犯罪的司法认定在一定情况下具有实质性的功能。例如，对于贪污罪的共犯的规定，表明身份犯也存在非身份犯的共犯，这对于我国刑法总则没有规定共犯与身份的情况下，具有补充规范的功能。而走私罪共犯的规定，则对走私罪的帮助行为进行了具体列举，具有对走私罪的帮助行为的明示功能。
全国人大常委会《决定（一）》第8条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的负责人和职工，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，隐瞒情况或者为违法犯罪分子通风报信的，依照（1979年）刑法第一百六十二条的规定处罚。”这里的《刑法》（1979年）第162条的规定是指包庇罪，这在刑法理论上称为连累犯，是与共同犯罪相关的一种特殊犯罪形态，在此一并加以论述。
在共犯理论中，连累犯是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而故意地以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为。连累犯在某种意义上说，是犯罪的帮助行为。但他与共同犯罪中的帮助犯又有根本区别，区别就在于：在主观上，连累犯事前没有与他人通谋。在客观上，必须是在他人犯罪以后基于主观上的故意而给予他人各种形式的帮助。根据连累犯的特征，《决定（一）》的上述规定有以下两点值得推敲。
第一，对违法行为的事后帮助能否构成连累犯？关于这个问题，在立法过程中就存在争议。一种意见认为，对这些行为追究法律责任是必要的，但可以考虑给予治安处罚，不应追究刑事责任，因为《刑法》第162条规定的包庇罪是指包庇反革命犯罪分子和其他犯罪分子，而卖淫、嫖娼活动除《决定（一）》第5条规定的“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”或者“嫖宿不满十四岁的幼女的”构成犯罪外，其他一般的卖淫、嫖娼活动不构成犯罪，只属于违法行为，对违法行为的包庇者，定为犯罪不平衡。另一种意见则认为，根据国家有关的法律、法规以及各行业内部的管理办法，从事旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等企业单位的人员，不仅有责任采取措施制止本单位发生的卖淫、嫖娼活动，还有义务协助公安机关进行查禁。如果这些单位的工作人员在明知有卖淫、嫖娼活动的情况下，不仅不履行职责协助公安机关查禁，反而在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，还为卖淫、嫖娼人员通风报信或者有意隐瞒情况，性质特别恶劣。这些行为严重破坏了企业、事业单位的社会主义精神文明建设，助长、包庇了违法犯罪活动，干扰了公安机关的正常工作，应当予以惩处。
《决定（一）》采纳了后一种意见将包庇卖淫、嫖娼的活动规定为犯罪从而扩大了包庇对象的范围，使之不限于犯罪分子，而且包括违法人员。我认为，这一规定扩大了打击面，在刑法理论上也是很难站住脚的。如前所述，包庇罪的对象只能是犯罪分子，因而它是一种连累性的犯罪，在古今中外的刑事立法中，连累犯的构成无不以他人的犯罪为前提。例如《唐律》规定：“诸知情藏匿罪人，若过致资给，令得隐避者，各减罪人罪一等。”又如，1871年《德国刑法典》规定：“在正犯或从犯实施重罪或轻罪后，为使其避免刑罚，或为确保其因犯罪所得的利益，而故意帮助之者，为庇护罪。”如果说，包庇违法人员可以构成犯罪，而包庇实际上只是一种事后的帮助行为，这岂不是轻重颠倒？
第二，如何理解包庇卖淫嫖娼违法犯罪人员犯罪的客观表现？在刑法理论上，一般认为1979年《刑法》第162条规定的包庇罪的所谓包庇，是指向司法机关提供不真实的证明，为犯罪分子掩盖罪行，或者帮助其湮灭罪迹和毁灭罪证等。
但《决定（一）》规定的是隐瞒情况和为违法犯罪分子通风报信。所谓隐瞒情况是指，在公安机关依法查处卖淫、嫖娼活动时，有意隐瞒在本单位发生的卖淫、嫖娼的人员和卖淫、嫖娼者的姓名、住所、所进行的违法犯罪活动事实，以及与这些人员、活动有关的物品、能证明这些犯罪活动的证据等各方面的情况。
质言之，这种所谓隐瞒情况的行为实际上就是知情不举。我国刑法学界有人认为，我国刑法对“知情不举”并未规定为犯罪，但是《决定（一）》以及其他法律、法规已将“隐瞒”“掩饰”“隐瞒不报”“虚报”“谎报”“拖延不报”等“知情不举”的行为规定为犯罪。由于上述“知情不举”行为都是为犯罪分子开脱罪责，使之逃避法律制裁，因此，除了法律另有规定的，一般都按包庇罪追究其刑事责任。
根据有关法律规定，知情不举除以包庇罪论处以外，还有的规定以渎职罪论处。例如全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条（四）规定：“对于本条（一）、（二）、（三）所列的犯罪人员，有追究责任的国家工作人员不依法处理，或者因受阻挠而不履行法律所规定的追究职责的；对犯罪人员和犯罪事实知情的直接主管人员或者仅有的知情的工作人员不依法报案和不如实作证的，分别比照刑法（1979年——引者注）第一百八十七条、第一百八十八条、第一百九十条所规定的渎职罪处罚。”这里的“不依法报案和不如实作证”就是知情不举。对同一种知情不举在不同的法律中以不同的犯罪论处，这是法律不协调的表现。况且，知情不举是一种不作为，而包庇则是一种作为，因而对知情不举以包庇论处难以自圆其说。包庇卖淫嫖娼违法犯罪人员犯罪的另一客观表现是，为违法犯罪分子通风报信。所谓为违法犯罪分子通风报信是指，在公安机关依法查处卖淫、嫖娼活动时，将公安机关查处的部署、行动的地点、时间、对象以及其他有关消息告知组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫、嫖娼的违法犯罪分子。
这就产生了一个问题，如何将这种包庇行为与有关犯罪的帮助犯加以区分？包庇行为只能发生在他人犯罪之后，而按照法律规定，这种包庇行为发生在“公安机关查处卖淫、嫖娼活动时”。而公安机关查处之时，也正是犯罪活动发生之际。所谓通风报信也正好说明了这一点，只能是在犯罪之前或过程之中。这种行为与包庇行为的特征是不相吻合的，倒恰恰符合帮助犯的特征。
在共犯教义学中，将共犯分为任意共犯与必要共犯。一般认为，刑法总则规定的是任意共犯，而刑法分则规定的是必要共犯。在通常情况下，应当由刑法总则规定共犯，因此任意共犯是共犯的立法常态，而必要共犯则是共犯的立法补充。在刑法分则中只宜将那些确有必要的情形规定为必要共犯，如果刑法分则过度地规定必要共犯，对于刑法中的共犯立法来说并非正常。我国1979年《刑法》规定的必要共犯，主要是聚众犯罪和集团犯罪。例如，1979年《刑法》第96条规定的聚众劫狱罪，就是必要共犯的适例。因为劫狱通常都采用聚众方式，因而设置为必要共犯具有其合理性。此外，1979年《刑法》第160条对流氓集团的首要分子做了专门规定，设置了加重法定刑，因而流氓集团犯罪也具有必要共犯的性质。
在1979年《刑法》实施以后的单行刑法中，对有关犯罪也规定了必要共犯，这些规定具有值得进一步推敲的地方。例如1991年9月4日全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》[以下简称《决定（二）》]第4条是关于阻碍对被拐卖、绑架的妇女、儿童的解救行为的规定，其中第2款指出：以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照《刑法》（1979年）第157条的规定处罚；协助转移、隐藏或者以其他方法阻碍国家工作人员解救被收买的妇女、儿童，未使用暴力、威胁方法的，依照治安管理处罚条例的规定处罚。第3款设立了聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，指出：聚众阻碍国家工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子，处5年以下有期徒刑或者拘役；其他参与者，依照本条第2款的规定处罚。这是以聚众为形式的犯罪，属于必要共犯。
我国刑法中的聚众犯罪从性质上说，可以分为两种：一种是属于共同犯罪的聚众犯罪，例如1979年《刑法》第95条规定的持械聚众叛乱罪、第96条规定的聚众劫狱罪。另一种是属于单独犯罪的聚众犯罪，例如1979年《刑法》第159条规定的公共场所、交通秩序罪。以上两种聚众犯罪，意义有所不同：前者是将首要分子作为区分重罪与轻罪的界限，聚众的含义是聚集三人以上进行共同犯罪，在这种情况下，法律将共同犯罪人分为首要分子、其他罪恶重大的以及其他积极参加的三种。其中，首要分子是最为严重的共犯。后者是将首要分子作为区分罪与非罪的界限，聚众的含义是聚集三人以上进行犯罪。在这种情况下，根据刑法的规定，参与者并非都构成犯罪，只有首要分子才构成犯罪，那么，上述《决定（二）》关于阻碍国家工作人员解救被收买的妇女、儿童行为的规定属于哪一种情况呢？我国刑法学界一般认为，对首要分子应依照《决定（二）》第4条第3款的规定，以聚众阻碍解救妇女、儿童罪处罚；对其他以暴力、威胁方法参与阻碍解救被收买的妇女、儿童的，根据《决定（二）》第4条第2款的规定，应当依照1979年《刑法》第157条，以妨害公务罪处罚，但仅协助转移、隐藏或者以其他方法阻碍国家工作人员解救被收买的妇女、儿童，而未使用暴力、威胁方法的，则属于违法行为，应依照治安管理处罚条例的有关规定处罚。
由此可见，阻碍国家工作人员解救被收买的妇女、儿童行为不同于只有首要分子构成犯罪的情况，其他参与者中也有构成犯罪的，只不过根据《决定（二）》，以不同的犯罪论处而已。
现在的问题是：同是一种阻碍国家工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为，对首要分子与其他重要参与者分别定罪是否科学？应该说，在上述《决定（二）》颁行以前，对以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员解救被收买的妇女、儿童行为以妨害公务罪处理是可以的。那么，为什么要对聚众阻碍解救妇女、儿童行为新设罪名呢？立法理由是：近年来，阻碍解救的犯罪行为中出现了一些新的特点、新的行为，这些在法律中没有明确规定，在执行中缺少必要的法律依据。比如，关于聚众阻碍解救的行为。阻碍国家工作人员解救的人往往成十上百，对使用暴力、威胁方法的是否都以妨害公务罪处罚，各地司法机关普遍感到难办。另外，聚众阻碍解救的危害很大，但有的在行为中又未使用暴力、威胁方法，难以妨害公务罪处罚，而只能依照治安管理处罚条例给予治安处罚，对于首要分子，治安处罚太轻，难以起到惩戒作用。应当依据解救工作的需要，对法律作出必要的修改。另外，在执行法中也发现一些公、检、法机关对阻碍解救工作的危害性重视不够，没有能够正确运用法律对阻碍解救的违法犯罪分子给予必要的打击，在执法中手软。也要通过法律的规定进一步强调依法惩处阻碍解救的犯罪分子的重要性和必要性。
以上理由可以归纳为两条：一是对未使用暴力、威胁的首要分子加以补充规定；二是给执法机关更为明确具体的法律规定。尽管在第一点上就同刑法学界还存在对法律的不同理解，例如我国学者认为聚众阻碍解救妇女、儿童罪是指为首纠集多人，以暴力、威胁方法，阻碍国家工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为。
根据这种观点，聚众阻碍解救妇女、儿童罪在客观上只能是采取暴力、威胁的方法。我认为，从立法精神来看，对于聚众阻碍解救妇女、儿童罪的客观行为不能限于暴力、威胁方法。因此，该罪的规定确实使处罚范围有所扩大，这也是完全必要的。但是，在新设聚众阻碍解救妇女、儿童罪的同时，对其他参与者都以妨害公务罪论处则有所不妥。因为在聚众犯罪的情况下，无论是首要分子还是其他重要参与者，主观上具有共同犯罪的故意，客观上具有共同犯罪的行为。因此，对实施聚众犯罪的共同犯罪人，理应以同一犯罪处理，以便区分主犯与从犯，科学地处罚。如果分别以不同的犯罪论处，则容易造成量刑上的偏颇。所以，我认为应当将聚众阻碍解救妇女、儿童罪改为阻碍解救妇女、儿童罪，并将聚众阻碍解救妇女、儿童的首要分子和以暴力、威胁方法阻碍解救妇女、儿童的，作为从重处罚的情节。
通过以上分析，我们可以看到单行刑法在处理共同犯罪问题上存在一些值得斟酌的地方。这些问题的存在，在一定程度上降低了法律的合理性，同时还会影响到法律的可操作性。这就引申出一个值得注意的问题，就是在单行刑法中如何处理共同犯罪的规定？
共同犯罪是刑法总则的一种法律制度，属于总则性规范。共同犯罪从分散性与个别性的规定上升为总则性规定，正是刑事立法进化的表现之一。当然，在刑法总则中集中规定共同犯罪，并不意味着刑法分则与共同犯罪毫无瓜葛。例如，我国刑法分则中对某些犯罪的首要分子或者罪恶重大的主犯，根据其在共同犯罪中所占的地位与所起的作用专门规定了法定刑，1979年《刑法》第160条关于流氓犯罪集团的首要分子的规定，就是典型的例证。因而1979年《刑法》第23条第2款规定：“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”因此，一般来说，刑法分则对共同犯罪的规定限于有关量刑问题。单行刑法，在刑法理论上是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的、仅限于单纯地规定犯罪与刑罚的规范性文件。在单行刑法中，除个别总则性规范以外，大部分都是分则性规范。由于单行刑法是对某种特定事项所作的规定，因而除少数规定，例如《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》具有刑法修正案的性质，比较单纯简明以外，大多数单行刑法都较为详尽具体。在这种情况下，往往涉及总则性问题。我认为，在单行刑法中，涉及共同犯罪的时候，以下两种规定是可取的。
（1）对有关共同犯罪的量刑问题作出规定，使刑法总则关于共同犯罪的量刑原则具体化。例如，1979年《刑法》第26条规定：“教唆不满十八岁的人犯罪的，应当从重处罚。”这是我国刑法关于教唆犯处罚的一个重要原则，适用于所有犯罪的教唆犯。由于刑法总则作了这样一般性的规定，在刑法分则中无须再对具体犯罪的教唆犯作重复性规定。即使是单行刑法，由于《刑法》第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律”，因而即使其不再作具体规定，也同样可以对教唆不满18周岁的人犯罪的教唆犯予以从重处罚。但由于立法者出于对特定事项的强调，突出立法精神，再次予以强调也不是毫无意义的重复。在这方面，我国晚近的单行刑法中可以找出例证。例如全国人大常委会《关于禁毒的决定》第2条第4款规定：“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，从重处罚。”又如，全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第6条规定：成年人教唆不满18岁的未成年人走私、制作、复制、贩卖、传播淫秽物品的，依照本决定有关规定从重处罚。这些规定虽然在具体表述上还存在一些问题，例如利用与教唆并列，利用是教唆的表现方式还是指间接正犯？又如同一天通过的两个决定，前一决定在未成年人前未加“不满18岁”的修饰词，后一决定则有这一修饰词等。但总的来说，这种照应性规定使教唆未成年人犯罪的教唆犯从重处罚的原则具体化，因而具有一定的意义。
（2）对具体犯罪的首要分子作为加重构成的条件，作出特别规定。首要分子属于主犯，一般来说，对于共同犯罪的主犯应当按照刑法总则的规定予以从重处罚，但刑法已有规定的除外。这里所谓已有规定，就是在刑法分则中已经把某些犯罪的首要分子作为加重构成的条件规定了较重的法定刑。因此，在单行刑法中，为了严厉惩治某些犯罪，也可以照此规定。我国晚近刑事立法中也有这样的例证。例如《关于禁毒的决定》第2条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子就是这种情形之一，由此体现对这类首要分子从严惩治的精神。除此之外，单行刑法应当避免对共同犯罪作总则性的规定，尤其是不应与刑法总则关于共同犯罪的一般规定相冲突。