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第二章
共同犯罪的现行立法史

我国第一部《刑法》是1979年颁布的,在此之前,我国的单行刑法中虽然也有关于共同犯罪的规定,但其内容并不完整,也没有形成体系。1979年《刑法》首次设立专节对共同犯罪做了规定,为司法机关正确认定共同犯罪提供了规范根据。随着刑法立法的发展,在1979年《刑法》实施过程中,我国采用单行刑法的方式对刑法进行了增补与修订,其中涉及共同犯罪的内容。及至1997年我国颁布了第二部《刑法》,该《刑法》是在对1979年《刑法》进行大规模修订基础上形成的,其中也包括对共同犯罪的重大修订。本章以1979年《刑法》到1997年《刑法》关于共同犯罪的修订为线索,对我国共同犯罪的现行立法演变过程进行描述。

第一节 共同犯罪的立法背景概述

一、中外共同犯罪立法的借鉴

我国古代刑法中存在共犯罪之制,这里的共犯罪在类型上相当于我国现行刑法中的共同犯罪,但在性质上又存在重大区别。我国台湾地区学者戴炎辉教授指出:自汉以来,已有共犯罪之制,至唐律始详备。唐之共犯罪,似采取“扩张的正犯概念”,凡对于实现构成要件的结果,为共同行为者,即是共犯罪之人;此与现代刑法共犯之并列为共同正犯、教唆犯、从犯三种形式者不同,仍包括的承认一“共犯”形式,而于其中分为造意与随从,以造意者为首,随从者减一等。 由此可见,我国古代刑法关于共犯罪的规定是较为独特的。若用现代共犯理论分析,共犯罪在其外形上相当于共同正犯,而这里的正犯具有扩张的性质,因为在某些犯罪中包含了犯罪的加功,即现在刑法中的帮助行为。而在共犯罪以外另设教唆犯,对教唆犯单独设罪,完全否定教唆犯的从属性,体现了我国古代刑法的主观主义色彩。

及至清末刑法改革,以《日本刑法》为摹本,引入了大陆法系的共犯制度,并深受当时刑法起草人冈田朝太郎教授的影响。《大清新刑律》《暂行新刑律》仍采《唐律》之规定,将第六章称为共犯罪,并分别规定了共同正犯、教唆犯与从犯(帮助犯),即对共同犯罪人采三分法。这一规定虽有“共犯罪”之名,但其内容已为德日刑法的共犯制度所替换。对此,我国台湾地区学者陈子平教授指出:大清新刑律、暂行新刑律不仅深受当时日本刑法典之影响,更为新刑律起草人冈田朝太郎氏之见解所左右。当时,日本旧刑法[明治十三年(1889年)]第八章称“数人共犯”其中第一节称“正犯”;第二节称“从犯”,其“正犯”规定中包含教唆犯在内。至日本现行刑法[明治四十年(1907年)]第一篇第十一章虽然改称“共犯”,其中却又分别规定为共同正犯(第60条)、教唆犯(第61条)、从犯(第62条、第63条),而依然将共同正犯包含在第十一章“共犯”里。由此可推知,日本旧刑法中所称的“数人共犯”与现行刑法所称的“共犯”,其意义应属相同,皆仅作对应于单独犯之概念。再从上述冈田氏之见解以观,更可获知我国暂行新刑法第八章称“共犯罪”系出自冈田氏之主张,且其意义应与日本新旧刑法之“数人共犯”“共犯”概念相同。 如上所述,《大清新刑律》《暂行新刑律》称共犯罪,与日本1889年《刑法》相同。日本1907年《刑法》已改为共犯,而我国则迟至民国时期的1928年《刑法》才改为共犯。但这里的共犯,与共同犯罪同义。例如,民国学者王觐称共犯(Teilnahme)者,数人共同犯罪,别于一人单独犯罪而言者也。 在这个意义上的共犯,包括了共同正犯、教唆犯和帮助犯。值得注意的是,德、日刑法关于共同犯罪的规定采用的是不同的标题:《德国刑法典》称“正犯与共犯”,而《日本刑法典》则称“共犯”,因此德国刑法体系书与日本刑法体系书分别依其刑法称呼。不过,从具体内容上来看,都是关于共同正犯、教唆犯与从犯(帮助犯)的规定,因而在内容上并无根本区别。德、日刑法对共同犯罪都以区分正犯与共犯为中心线索而展开,采二元体系而排除了不区分正犯与共犯的单一体系。同样,我国民国时期关于共犯的理论,也采用的是二元体系。我国民国学者在论及共犯之意义时指出:刑法亦如他国立法例,就共犯(Teilnahme,complicit)只个别规定其意义,未共通规定其意义,故关于共犯之共通意义,即基本上观念,仍只有取决于学说;而学说又恰如后述,有正反之二派;对于共犯之共通意义,亦因所持见解不同,而有不同。即共犯,泛之,固可称曰:“二人以上共同犯罪”。但进一步之定义,则成问题,余系取后述之犯罪共同说,故对于共犯详细之定义,解为应为“二人以上协助(共同加功)成立同一犯罪” 。以上对共犯的解释,区分广义与狭义。广义上的共犯包括正犯,相当于共同犯罪。狭义上的共犯,则相对于正犯而言,指教唆犯与帮助犯。大体上可以说,德国刑法中的共犯是指狭义上的共犯,而日本刑法中的共犯则是指广义上的共犯。我国民国时期的刑法学,基本上承袭日本,采广义上的共犯概念。

二、苏俄共同犯罪立法的影响

1949年中华人民共和国成立以后,我国关于共同犯罪的理论也转向苏俄刑法学。应该说,在苏俄刑法学中,对共犯理论从一开始就否定了正犯与共犯相区分的立场,这主要表现在对古典学派的共犯从属性理论的批判上。例如,苏俄学者指出:共同犯罪的附属理论,在20世纪30年代中期曾经受到批判。T.N.沃尔科夫写道:共同犯罪的附属理论,因其在方法论上有毛病,不合逻辑,形式主义,而且也不实用,所以是经不起批评的……根据这种理论,一切共犯都可分为“主犯”和“从犯”;而且,他们归入哪类,并不取决于共犯具体行为的意义,而是取决于预先规定的、说明共犯行为方式的形式上的特征。 在上述论述中,苏俄学者对共犯从属性理论进行了批判,其罪名之一是形式主义。这里的形式主义,也可以解读为客观主义,即从客观外在形式上对正犯与共犯加以区分。关于这个问题,将在后文探讨。但上述译文中,“主犯”和“从犯”的表述似有所不妥,这里的主犯应指正犯,但在20世纪50年代初期,曾被译为执行犯。例如,以下译文对执行犯作了界定:苏维埃刑法认为,实行犯罪的人为执行犯。凡直接参加执行实现该种犯罪构成的某种行为的一切人,都属于执行犯的概念之内。因此,在杀人犯中,不仅直接实行杀害行为的人是执行犯,当另一人对被害人施行致命打击时,束缚被害人手的人也同样是执行犯。在实行犯罪时对被害人的行动加以阻挠者,也同样是杀人的执行犯。

此外,与“主犯”相对应的“从犯”,应是指共犯,包括教唆犯与帮助犯。如上所述,苏俄刑法学强调行为人在共同犯罪中的危害性,这一观点是社会危害性理论在共同犯罪制度中的反映。但在对共同犯罪定罪的时候,又不能不考虑共犯的参与程度,即考虑正犯与共犯的形式上关联。因此,在共同犯罪问题上,苏俄刑法学始终在共犯的危害性与参与程度之间徘徊。1922年《苏俄刑法典》第15条规定:对各共犯适用的刑罚方法不仅决定于他们的危害性,而且决定于他们参加实施犯罪的程度。这就确立了兼顾危害性与参与程度的原则,具有某种折中的意味。但危害性主要应在处罚时考虑,在定罪时应当依据的是参与程度,更确切地说是参与形式,即是正犯抑或共犯。这种过于突出危害性的观点,到20世纪30年代发展成为对共犯制度的根本破坏。苏俄学者指出:A.R.维辛斯基在30年代末发表的意见,对共同犯罪问题的理论探讨及这个制度在实践中的适用,造成了很大的危害。他在第一次全苏苏维埃法与国家科学问题会议的报告中,就共同犯罪问题提出了一系列错误的、对社会主义法制有害的论点。根据他对共同犯罪概念的解释,就会在实践中因国事罪的共同犯罪行为而对那些实际上并没有实施犯罪的人追究刑事责任。他否认各共犯之间必须有旨在实施犯罪的协议,认为在帮助犯或教唆犯的行为和实行犯所实施的犯罪行为之间不需要有因果关系。他还否认故意对共同犯罪是必不可少的。维辛斯基根据20世纪英国刑法学家斯蒂芬的论点,认为可以对实施犯罪的过失教唆行为追究刑事责任。这是一种容易导致客观归罪辩护的论点。

维辛斯基在共犯问题上的极端观点,反映了对共犯定罪时过于强调危害性而忽视参与程度所可能带来的对法治的破坏。及至1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第17条第4款专门规定了组织犯,指出:“组织或领导犯罪的人是组织犯”。1960年《苏俄刑法典》接受了这一规定,1996年《俄罗斯联邦刑法典》也承袭了关于组织犯的规定。可以说,在苏俄刑法学以及此后的俄罗斯刑法学中,组织犯是其共犯规定的特点之一,对此值得我们高度重视。

《苏俄刑法典》关于共同犯罪的概念性规定,也是其立法特色之一,这与《德国刑法典》是完全不同的。《苏俄刑法典》关于共同犯罪的定义最早是1919年的《苏俄刑法指导原则》提出的。根据该法第21条的规定:“数人(结伙、匪帮、聚众)共同实施的行为,实行犯、教唆犯和帮助犯都应受罚”。但是1922年和1926年的《苏俄刑法典》以及1924年的《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则》却没有共同犯罪一般概念的规定而只是划分出共同犯罪人(教唆犯、帮助犯和实行犯),并规定了对他们适用刑罚的一般原则。1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》首次规定了共同犯罪是二人以上共同参与犯罪的概念。1960年《苏俄刑法典》第17条未作任何修改转述了这一规定。1991年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》(以下简称《纲要》,因苏联解体而未生效)从文字上和实质上更确切地规定了共同犯罪的概念。苏联解体以后,1994年和1996年《俄罗斯联邦刑法典》完全复述了《纲要》关于共同犯罪的一般概念。 共同犯罪一般概念的规定,为正犯与共犯设置了一个上位概念,避免共犯的广义与狭义理解带来的混乱,无疑是有意义的。但共同犯罪一般概念的规定也带来了对共同犯罪研究的一个方法论上的重大转向,即从对正犯与共犯的个别性把握而转向对共同犯罪的整体性思考。对共同犯罪的整体性思考,是把共同犯罪当作犯罪的一种特殊形态,而不是把共犯当作一种修正的犯罪构成形式,一般性地从共同犯罪故意与共同犯罪行为上讨论共同犯罪的定罪要件,而正犯与共犯的具体定罪要件则被遮蔽了。这一消极影响在很大程度上妨碍了对共犯的深入研究,例如,苏俄学者在论及共同犯罪的法律本质问题时指出:共同犯罪的法律本质问题是十分复杂的。关于共同犯罪的法律本质,刑法理论上形成了两种稳定的观点。一种观点的基础是共同犯罪的补充性质(拉丁文accessorium——“补充的”“不独立的”)。另一种理论的拥护者则把共同犯罪看成是独立的犯罪活动形式。共同犯罪的补充性质表现在共同犯罪的核心人物是实行犯,而其余共同犯罪人的活动是辅助性的,没有独立的意义,共同犯罪人的行为和他们的责任完全取决于实行犯的行为和他的责任:实行犯的行为应受处罚,共同犯罪人的行为也应受处罚,而如果实行犯不被追究责任,则共同犯罪人也不承担责任。刑法界积极主张共同犯罪逻辑补充性质的人是M.N.科瓦廖夫。他在自己的著作中得出这样一个结论,犯罪构成是直接实行犯完成的,而其余的共同犯罪人“并不完成犯罪构成本身”,所以教唆犯和帮助犯的行为中存在某种决定他们责任的“共同犯罪构成”,A.B.纳乌莫夫也支持补充论,认为它是俄罗斯刑法中责任的基础,但有些保留。然而他承认,共同犯罪人的责任虽然基本上取决于实行犯的责任,但毕竟在一定程度上具有独立性。

但是大多数作者对这一观点持批评态度。 苏俄学者反对上述共同犯罪的补充性质的观点,主要反映了在如何理解共犯(教唆犯或者帮助犯,以及组织犯)的犯罪性这一问题上的立场。因为《苏俄刑法典》规定了共同犯罪的一般概念,基于对共同犯罪概念的理解,认为对犯罪的参与形式包括了正犯行为与共犯行为,因而会得出结论:共犯刑事责任的根据和限度不存在于实行犯的行为之中,而存在于每个人自己所实施的行为之中。 这是一种典型的共犯独立性说的观点,它也是实质性地理解共犯性质的必然结论。因此,正是共同犯罪的一般概念为共同犯罪的整体性考察提供了法律根据。在这种情况下,尽管《苏俄刑法典》也分别对实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯作了规定,其内容类似于《德国刑法典》关于正犯与共犯的规定,但在性质上已经迥然有别。可以说,苏俄刑法学的共犯理论已经走上了一条完全不同于德、日刑法学的学术道路。

我国关于共同犯罪的刑事立法,同样深受《苏俄刑法典》的影响,主要表现在规定了共同犯罪的一般概念,即“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。这一共同犯罪概念的特点是强调了共同犯罪的主体是二人以上,以此区别于一人构成的单独犯罪,并且将共同犯罪的主观责任形式限于故意,由此排除过失犯的共同犯罪。然而,这一共同犯罪概念对于共同犯罪的客观要素并没有进行描述,也就是说,共同犯罪中的犯罪是指正犯还是也包括共犯,刑法并未加以具体规定。如果这里的犯罪是指刑法分则规定的犯罪,即正犯,因而我国刑法关于共同犯罪的规定在性质上类似于我国《唐律》中的共犯罪。在这种情况下,共犯的定罪根据如何解决呢?因此,这一对共同犯罪概念中犯罪的狭义理解显然难以满足我国刑法中共同犯罪概念所应当具有的为共犯定罪提供法律根据的功能。就此而言,对于我国刑法中的共同犯罪概念中的犯罪似应做广义理解,唯有如此才能使共同犯罪概念涵括正犯与共犯的内容。

除我国刑法中关于共同犯罪的概念规定以外,我国刑法中共同犯罪立法主要条文涉及共犯的分类问题。值得注意的是,在我国刑法起草(1950年至1979年)过程中,关于共犯分类集中在是采用分工分类法还是作用分类法上。对此,参与整个立法过程的我国学者高铭暄归纳了五种分类法:(1)根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用分类。(2)根据犯罪分子在共同犯罪中的分工分类。(3)按分工分类为主,在此基础上吸收作用分类法。(4)基本上按作用分类,教唆犯单独规定。(5)把共犯分为两种类型,集团性的共犯和一般的共犯:对集团性的共犯采作用分类法,对一般的共犯采分工分类法。 在以上五种分类法中最终采用的是第四种意见,即以作用分类法为主,对教唆犯单设一条,同时纳入作用分类法。就分工分类法而言,其功能在于解决共犯的定罪问题;而作用分类法的功能则在于解决共犯的量刑问题。那么,上述第四种意见对共犯的定罪问题是如何解决的呢?对此,高铭睻同样也有此一问,指出:这项方案是否解决了定罪问题?由于为教唆犯单独规定了一条,可以说已解决了定罪问题,因为像组织犯、实行犯、帮助犯,在条文中已内涵了,定罪是不成问题的。 大概是高铭暄也意识到共犯的定罪是在立法中应当解决的问题。那么,我国刑法关于共犯的规定是如何解决共犯的定罪问题的呢?如同高铭暄所指出的,教唆犯设有专条,为其定罪提供了法律根据。至于其他共犯,包括实行犯、组织犯与帮助犯,根据高铭暄所述,是采用涵括在主犯、从犯与胁从犯的条文中的方式解决其定罪问题的。例如,主犯包含了组织犯与起主要作用的实行犯,从犯包含了帮助犯与起次要作用的实行犯等。在这种情况下,就出现了一个将定罪问题通过量刑概念来解决的本末倒置的逻辑混乱。由此可见,我国《刑法》关于共同犯罪的立法,虽然在相当程度上受《苏俄刑法典》的影响,例如规定共同犯罪的一般概念、组织犯的设立等,但又在很大程度上有别于《苏俄刑法典》。因为《苏俄刑法典》虽然设立了组织犯这一共犯类别,但大体上还是保持了正犯与共犯相区分的逻辑关系。但在我国《刑法》中,采用作用分类法,将共犯分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯,模糊了正犯与共犯的区分,具有《唐律》“共犯罪分首从”立法例的痕迹。至于胁从犯的设立,则是“首恶必办,胁从不问”的刑事政策在共同犯罪制度中的体现,因此,我国《刑法》关于共同犯罪的规定,是十分具有中国特色的。当然,这也为刑法教义学的解释带来相当大的障碍。 otPviWa+wZ5p5dTxuzfK3u5OVXqNgpXAq4UbmzA1s74RjnXh3MI5GZp4TqrKWfFT

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