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1.裁判书字号
江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06行终671号行政判决书
2.案由：行政处罚纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：黄某
被告（被上诉人）：某市市场监督管理局（以下简称某市市监局）
黄某系个体工商户。2019年3月5日起，黄某在一敬老院租用场地推销商品，通过发放鸡蛋、让村民交押金送砂锅和破壁机、抽奖等活动吸引村民。3月9日，某市市监局现场检查，发现销售现场有玉石床垫等产品。检查时，黄某正在使用自有设备向村民播放关于玉石床垫的宣传视频，视频中有“散发远红外线、增强人体免疫力”“溶解胆固醇斑块、加快人体代谢、刺激汗腺活跃、刺激肠胃蠕动、排除人体毒素”等涉嫌虚假宣传的内容。
2019年5月30日，某市市监局作出行政处罚听证告知书，告知黄某其涉嫌虚假宣传，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定，拟对其处理如下：1.责令停止发布广告、消除影响；2.处罚款30万元，上缴国库。并告知黄某有陈述、申辩和要求举行听证的权利，可以在收到告知书后三个工作日内提出。6月1日，黄某提出申辩意见并要求听证。6月28日，某市市监局组织听证，黄某提出案涉床垫属于赠品，不用于销售；提供了购买投影仪、U盘的网上购物截屏图片，显示支付货款分别为1480元、39.9元；提供了雇请的播放人员书写的支付工资60元/天的证明和购买鸡蛋支出800元的证明。黄某认为，某市市监局将以上费用认定为实际发生的广告费用，拟作出罚款30万元的处罚过重。2020年2月24日，某市市监局作出《行政处罚决定书》，认定黄某在营销过程中利用视频对玉石床垫进行虚假宣传，违反《中华人民共和国广告法》的规定。因黄某系利用自有设备播放免费自网络下载的视频宣传内容，无法计算具体的广告费用，故处以30万元罚款。黄某不服，遂提起行政诉讼，请求撤销某市市监局于2020年2月24日作出的《行政处罚决定书》。
被诉处罚决定认定案涉广告费用无法计算事实是否清楚，适用法律是否正确。
江苏省南通经济技术开发区人民法院经审理认为：某市市监局适用《中华人民共和国广告法》第五十五条之规定，责令黄某停止发布广告、消除影响，并处30万元罚款，适用法律正确，且在量罚幅度范围内，并无不当，执法程序合法。
江苏省南通经济技术开发区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：
驳回黄某的诉讼请求。
黄某不服一审判决，提起上诉。江苏省南通市中级人民法院经审理认为：《中华人民共和国广告法》第五十五条规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。根据该规定，市场监管部门负有对广告费用进行调查核实、准确认定的法定职责。本案中，黄某在行政执法程序中提供了相关证据材料，包括播放设备及视频资料存储设备U盘的购买凭证、购买赠品鸡蛋的费用证明、雇用的人工工资支出证明等，黄某对场地租用费在听证中也进行了说明，某市市监局也向出租人进行了调查。黄某提出的上述广告支出项目与黄某发布虚假广告的活动形式相符，没有明显不合理之处，某市市监局也未提供证据证明黄某还存在其他广告费用支出而拒不提供材料，或者提供虚假材料，导致广告费用无法查清的情形。由此可见，黄某发布案涉虚假广告的费用具体、明确，某市市监局具有核实认定广告费用的事实基础，本案属于广告费用可以计算的情形。
某市市监局本应依法对广告费用作出认定，但某市市监局主张案涉广告费用无法计算，理由主要是下载视频的流量费用、播放设备的单次使用费、发放鸡蛋等赠品的支出中具有广告性质的费用等难以计算。上述理由均不能成立。
第一，关于视频制作、获取的费用。《中华人民共和国广告法》第五十五条规定的广告费用应当是行为人实际支出的有形的费用，案涉视频系黄某从互联网免费获取，该视频的制作费用不应纳入广告费用的范围。某市市监局在答辩状中也称“该视频的拍摄和上传费用与本案无关”。黄某下载该视频的流量费可以根据该视频的大小以及网络使用费的收费标准加以确定。根据现行的流量计费方式，下载该短视频的流量费微乎其微。某市市监局以该几乎可以忽略不计的费用无法查清为由而适用20万元以上的处罚幅度，貌似严格适用法律，实际导致处罚畸重。
第二，黄某购买的播放设备及U盘的费用分别为1480元、39.9元，该两项设备属于发布广告的工具，应当纳入广告费用。某市市监局认为上述设备不可能仅在涉案行为中使用一次，因无法确定上述设备总共使用的次数，故本案中的单次使用费无法计算。而通常情况下，公众对于日常使用的物品都不会刻意记录使用过的次数，也无记录的必要。法律不应强人所难，行政执法也当如此。某市市监局选择以单次使用费计算广告费用的方法从表面上看似乎有利于黄某，实则却科以黄某根本无法完成的举证要求，继而达到对黄某处以20万元以上罚款的结果。某市市监局无视该结果而采用实质明显不利于黄某的计算方法不具有正当性。该计算方法显然过于机械，也违背了基本的公平原则。
第三，因黄某销售床垫、发布有关床垫的虚假广告与销售其他商品的行为同时进行，故在该过程中发放鸡蛋等赠品以及其他为吸引人流量而产生的支出作为广告费用的比例确实难以直接确定。但费用没有单独列支不等于广告费用无法计算。市场监管部门应当根据实际案情依职权以合理适当的方法和比例加以确定，而不能因为《中华人民共和国广告法》第五十五条规定了“广告费用无法计算”的情形而怠于对具有一定复杂性的广告费用作出认定，否则将是对该法律规定的滥用，也将造成对违法行为人行政责任的不当加重，背离《中华人民共和国行政处罚法》规定的实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的基本原则。
综上，某市市监局在黄某发布虚假广告的费用可以计算的情况下认定属于广告费用无法计算的情形，处以30万元罚款的决定认定事实不清、适用法律错误。被诉处罚决定应予撤销。一审法院所作驳回黄某诉讼请求的判决错误，予以纠正。某市市监局应当重新根据认定的事实以及相应的法律规定，在法定期限内作出处罚决定。
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，第七十条第一、二项之规定，作出如下判决：
一、撤销一审判决；
二、撤销涉案《行政处罚决定书》；
三、责令某市市监局自本判决发生法律效力之日起在法定办案期限内重新作出处罚决定。
罚款是实践中被广泛适用的一种处罚方式。罚款数额的确定关系到违法行为人所应承担的法律责任的大小以及自身经济上的负担。罚款的设定有概括式、定额数值式、定额倍率式、区间数值式和区间倍率式等规定方式。
就《中华人民共和国广告法》第五十五条而言，既有以广告费用为基数，以广告费用的3～5倍确定罚款数额的区间倍率式，也有对于广告费用无法计算的情形采用的区间数值式，直接规定在20万元至100万元之间确定罚款金额。
实践中，个别行政机关在适用该条文对违法行为人追究行政责任时存在以下问题，影响了行政执法的效果。一是实践中对于“广告费用无法计算”的认定把握不当，广告费用可以计算却被认定为“广告费用无法计算”，导致适用法律错误的情形。广告费用的认定有赖于行为人对广告费用支出是否作出如实的陈述，能否提供费用支出的凭据以及提供的票据是否真实等。有的即使提供了证据，广告费用能否确定也存在一定困难。因此，实践中往往出现广告费用可以计算的情形被错误认定为广告费用无法计算的情形，从而导致本应适用倍率式，却适用了数值式的错误处罚。二是实践中容易出现过罚不相当、轻过重罚的行政处罚后果。例如，违法行为较轻，广告费用客观上不能计算或者行政机关对于能够认定的而不予认定，最终违法行为人被处以20万元以上的罚款，造成轻过重罚的后果。
针对上述存在问题，为了确保对《中华人民共和国广告法》第五十五条的准确适用，行政执法中应当提高对广告费用的认定能力，树立对过罚相当原则的适用意识。
1.行政机关应当积极履行对广告费用的调查核实职责，不能怠于或者被动行使该职责
《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第一款规定，行政机关必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。对广告费用支出情况最知情的人员即发布虚假广告的违法行为人，其有义务作如实陈述，提供证据材料，但违法行为人并不一定知悉法律规定的罚则，不了解广告费用问题在处罚决定中的重要影响，因此，并不能苛求违法行为人主动说明广告费用的情况。而行政机关则负有对作出行政处罚的基本事实进行调查取证的义务。因此，行政机关应当积极地对广告费用展开全面调查。
2.行政机关有权能动核定广告费用
所谓能动核定广告费用是指行政机关在广告费用客观存在，但具体的数额没有证据直接予以反映的情况下，应当依职权加以认定，而不能因法律规定了“广告费用无法计算”的情形而对部分较为复杂的情形怠于核定，使得原本可以计算广告费用的，以“广告费用无法计算”而作出不应有的高额罚款。在适用《中华人民共和国广告法》第五十五条时，应当厘清“广告费用无法计算”和“广告费用认定复杂”两种不同情形。在广告费用的认定较为复杂的情况下，应当赋予行政机关一定的依职权认定的空间，否则，机械地适用“广告费用无法计算”的罚则，极易造成过罚不相当的高额处罚的结果。
3.充分发挥过罚相当原则在《中华人民共和国广告法》第五十五条适用中的调节作用，将该原则贯穿于行政执法的全过程
行政机关在对广告费用是否属于无法计算情形这一事实的认定过程中，需要运用过罚相当原则。一方面，广告费用是否属于无法计算的情形属于事实认定，事实认定具有羁束性，而过罚相当原则一般适用于裁量行为，但行政机关在选择采用何种方式对广告费用进行核定的时候，也应当对该方式最终是否可能导致处罚结果明显过当进行一定的考量，以避免作出错误的认定，侵犯违法行为人的合法权益。另一方面，即使广告费用确实属于无法计算的情形，行政机关适用《中华人民共和国广告法》第五十五条规定的“处二十万元以上一百万元以下的罚款”的罚则时，也要善于运用过罚相当原则，根据违法行为的性质、情节、危害性等确定合理的罚款数额。
编写人：江苏省南通市中级人民法院 刘海燕