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1.裁判书字号
浙江省杭州市中级人民法院（2021）浙01行终308号行政判决书
2.案由：行政处罚及行政复议纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：置业公司
被告（被上诉人）：杭州市某区市场监督管理局（以下简称某区市监局）、杭州市某区人民政府（以下简称某区政府）
置业公司开发建设有A房产项目。2016 年12月17日，置业公司就该房产项目设计规划方案向原杭州市规划局某区分局报批备案，报批备案图中标注了七种标准户型的房屋装修示意图，有两种户型分别为“两房两厅两卫”“三房两厅两卫”。置业公司于2017年4月开始采用发放四折页宣传册、单页宣传册以及在售房网站宣传等方式，对其开发的A房地产项目七种标准户型进行宣传，将已报批备案户型套型中的“两房两厅两卫”宣传为“三房两厅两卫”、将“三房两厅两卫”宣传为“四房两厅两卫”。2019年10月15日，置业公司将销售的商品房毛坯交付消费者，交付商品房户型套型与其备案的竣工图、规划方案图的户型套型均一致，与其发放的四折页、单页宣传图册和售房网站中宣称的七种标准户型套型不一致。
2019年9月中旬以来，某区市监局陆续接到举报，反映置业公司在销售其开发的A房产项目过程中涉嫌虚假宣传行为。某区市监局进行立案调查并于2020年7月16日作出《行政处罚决定书》，认为置业公司实际交付的房屋与其销售宣传的不一致，违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二项的规定，属虚假宣传误导消费者的行为，依据该法第五十五条第一款的规定，决定责令置业公司改正，并处罚款50万元。置业公司不服，向某区政府申请行政复议，某区政府于2020年11月5日作出维持被诉处罚决定的行政复议决定。
置业公司不服，以针对宣传单页中的阳台、设备平台等部分，原告都以醒目的红、蓝线框进行标注，将这些需要消费者后期自行改造的部分进行了明确、明显的提示，实际样板房中也做了相关提示，原告并不存在欺骗、误导消费者的行为为由诉至法院，要求撤销被诉处罚决定书及行政复议决定书。
1.房地产销售中较为常见的“偷面积”销售宣传行为如何定性；2.“偷面积”宣传行为是否构成虚假广告。
浙江省杭州市萧山区人民法院经审理认为：原告在售房时通过发放四折页宣传册、单页宣传册等广告方式对其销售的房屋进行宣传，将已报批备案户型套型中的“两房两厅两卫”宣传为“三房两厅两卫”、“三房两厅两卫”宣传为“四房两厅两卫”，该宣传内容明显与实际情况不符，将对消费者购房行为产生实质性影响；同时原告在发布的广告中将阳台、设备平台等改造成卧室进行宣传，亦将误导消费者认为可以对相关阳台、设备平台等设施进行施工改造，消费者如若按上述宣传进行装修必将承担不符合规划的法律后果。故原告的行为违反了广告法第二十八条的规定，构成发布虚假广告的违法行为。被告某区市监局根据广告法第五十五条第一款的规定，对原告作出责令改正并处罚款50万元的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当。原告主张相关广告宣传资料仅为要约邀请，不构成合同内容及交付标准，且在宣传过程中已充分履行提醒和告知义务，并不存在广告法第二十八条规定的虚假广告行为，也不会对消费者行为产生误导的主张，明显与客观事实和法律规定不符，不予采纳。
浙江省杭州市萧山区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回置业公司的诉讼请求。
二审法院同意一审法院裁判意见。
近年来，新开发建设的商品房楼盘通过各种形式进行宣传销售，如使用宣传册、网络媒体等。在广告宣传的过程中，房地产开发商对周围配套服务、户型等一系列与商品房有关的信息宣传套路十足，花样百出。本案即涉及房地产销售中较为常见的“偷面积”销售宣传行为。该行为是否可以定性为虚假广告，是本案审查的争议焦点，具体而言，涉及两个问题：一是“偷面积”行为如何定性；二是“偷面积”宣传行为是否构成虚假广告。本文将对此开展讨论。
1.“偷面积”即设备平台改造行为的法律性质
本案主要涉及的是平台设备的改造，开发商或者开发商指定的第三人在交付房屋后通过与消费者签订改造协议形式，对设备平台进行改造，使得设备平台变成房屋专有面积，也就是所谓的“偷面积”行为，对于该行为法律上是否允许，这是本案涉及的第一个问题。
浙江省《建筑工程建筑面积计算和竣工综合测量技术规程》第2.0.20条规定，室外设备平台指“房屋主体结构外，供空调外机、热水器组等设备搁置检修空间”。根据该规程，设备平台应当计入建筑面积。对于是计入共有面积还是专有面积，笔者认为，从设备平台的功能出发，设备平台是供空调外机、热水器组等设备搁置检修的空间，因此并不专属于某一户业主使用，该设备平台所形成的空间或者投影面积应当不属于建筑物专有部位。从设备平台的定义本身出发，前述技术规程明确设备平台“位于房屋主体结构外”，因此其与消费者实际可以占有、使用的部位并不相通，故不存在被单个业主占有、使用、收益、处分的权利，理应推定该平台属于建筑物共有部分。
根据上述分析，房屋交付后，开发商或者开发商指定的第三人通过与消费者签订改造协议形式，对设备平台进行改造，将不相通的空间打通，使设备平台形成的空间可以被特定的业主占有、使用。该行为通过对业主共有部分进行改造，使其变为建筑物专有部分。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请……第六十四条规定，如未按照建设工程规划许可证的规划进行建设的，县级以上地方政府城乡主管部门可以责令停止建设，可以改正的，限期改正，无法改正，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述规定，通过签订改造协议将设备平台改造为业主专有部分的面积，可能会使购房者承担违反城乡规划法的法律后果。
2.置业公司的行为是否构成虚假广告
本案宣传行为是否构成虚假广告，有两方面的要件需要考虑，一是是否构成广告，二是是否构成虚假广告。
广告法第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”根据上述规定，构成广告的要素有两个方面，一是进行了宣传，二是必须通过一定的媒介，造成了一定的公共影响力。若只是单纯宣传则只构成虚假宣传，但若通过广而告之的行为让公众知晓，则构成广告。本案中，置业公司在售房时不仅在售楼部发放四折页宣传册、单页宣传册，同时也在售房网站上对其销售的房屋户型进行宣传，其宣传行为有一定的公众传播性，故构成广告。
对于是否涉及虚假广告，广告法第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。根据上述规定，虚假广告有两种表现形式：一是虚假宣传，宣传与实际不符；二是引人误解的宣传，即便宣传的内容符合实际，但可能使得消费者对商品的真实情况产生误解。
本案中，原告在售房时对其销售的房屋进行宣传，将已报批备案户型套型中的“两房两厅两卫”宣传为“三房两厅两卫”、“三房两厅两卫”宣传为“四房两厅两卫”，该宣传内容明显与实际情况不符。同时，原告在发布的广告中将阳台、设备平台等改造成卧室进行宣传，亦将误导消费者认为可以对相关阳台、设备平台等进行施工改造，但事实上消费者如若按上述宣传进行装修必将承担不符合规划的法律后果。从这一层面来说，即便原告主张已经对交付的实际情况在宣传时向消费者作出提示，但其宣传内容使得消费者确信其在交付后可以对设备平台进行改造。允诺的信息与实际情况不符，构成虚假广告。允诺的信息与实际情况不符，不仅包括允诺与客观事实不符，也包括作出的允诺是法律所禁止的行为。本案中，即便房地产开发商在宣传中对实际交付的房屋情况进行了特别提示，但其关于设备平台可以改造成房屋套内面积的宣传，将误导消费者认为可以在房屋交付后对相关阳台、设备平台等进行施工改造，但事实上该行为不为法律所允许。置业公司以违法利益为诱导促使消费者购买房屋，构成虚假广告，应按照广告法、行政处罚法等相关规定进行处罚。
编写人：浙江省杭州市萧山区人民法院 郭权 楼丹利