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1.裁判书字号
广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终4394号民事判决书
2.案由：劳动争议纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：苏某
被告（被上诉人）：土地开发公司
2020年8月24日，苏某向广州市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，认为土地开发公司对苏某发放入职通知书，通知苏某入职，待苏某与原公司解除劳动合同后，土地开发公司以公司无编制名额为由，拒绝苏某入职，要求土地开发公司赔偿损失。同日，该委员会以申请人（被申请人）主体不适格为由决定不予受理。苏某不服，遂提起本案诉讼。
苏某提交的证据显示，土地开发公司人事赵某于2020年7月6日告知苏某可以准备辞职事宜，双方还就入职时间、工资构成及数额和试用期等进行了沟通，赵某表示年薪是12万～15万元，转正后每月固定税前9600元。同日下午，赵某向苏某发送了《新员工入职通知（苏某）》《员工个人信息表》。
2020年8月6日，苏某询问：“赵姐您好，想问下入职的事宜，现在有没有什么新进展呢？”赵某回复“没有”“别等了”“我的个人建议”。
苏某陈述其在原公司的收入为每月12300元，并确认其于2020年入职到新用人单位，月薪为税前9000元。
在双方磋商订立劳动合同阶段，土地开发公司有无过错，是否应承担相应的赔偿责任及赔偿标准的问题。
广东省广州市越秀区人民法院经审理认为：根据双方诉辩意见以及提交的证据，双方处于订立劳动合同磋商阶段，并未实际签订劳动合同。在苏某提供的2020年7月10日的聊天记录中，有土地开发公司的其他工作人员明确告知其聘用入职等仍在办理请示手续，建议苏某暂缓从原工作单位离职，但苏某并未就此作出处理。且苏某提交的入职通知未有土地开发公司签章，不足以认定具有法律效力，故苏某主张土地开发公司赔偿损失，理据不足。
广东省广州市越秀区人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：
驳回苏某的诉讼请求。
苏某不服一审判决，提起上诉。广东省广州市中级人民法院经审理认为：苏某与赵某的聊天记录显示，2020年7月6日赵某主动要求苏某从原单位离职，并告知苏某的入职时间、年薪、试用期、是否需要考勤等，并向苏某发送了《新员工入职通知（苏某）》《计划生育人员信息采集卡》《员工个人信息表》等入职材料。赵某作为土地开发公司的人事，其上述行为足以令人相信土地开发公司决定聘用苏某，苏某基于上述事实，于同日向原公司申请离职。但土地开发公司最终因自身原因未与苏某建立劳动关系，故土地开发公司在与苏某磋商建立劳动关系的过程中未尽审慎义务，明显违背了诚实信用原则，存在过错，导致苏某从原单位离职，又未能顺利入职土地开发公司，给苏某造成损失，应承担相应的赔偿责任。
关于苏某的损失认定问题，苏某未提供充分证据证明其损失。结合苏某从原用人单位离职的时间、选择入职土地开发公司的原因、苏某在原用人单位的工资情况、后入职新用人单位的时间、工资情况等因素，酌定苏某的损失为20000元。
广东省广州市中级人民法院依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，作出如下判决：
一、撤销一审判决；
二、土地开发公司于判决生效之日起十日内赔偿苏某20000元；
三、驳回苏某的其他诉讼请求。
现今就业环境下，因用人单位在劳动合同缔约过程中出现不诚信行为导致劳动者合法权益受到损害的现象屡见不鲜。本案即为用人单位与劳动者在劳动合同订立磋商阶段，因用人单位原因放弃继续订立劳动合同，给劳动者造成损失从而引发争议的一个典型案例。对于劳动合同订立过程中可能产生的问题，现行法律法规并未作出系统具体的规定，亦未明确提出“劳动合同缔约过失责任”这一概念，对此应当引起重视。
1.劳动合同缔约过失责任的概念
缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而导致另一方信赖利益损失，应承担的损害责任。
虽劳动法领域尚未对劳动合同缔约过失责任作出明确系统的规定，但参照缔约过失责任的概念，笔者认为，劳动合同缔约过失责任应当是指，在劳动合同订立过程中，缔约一方实施了违反因诚实信用原则产生的义务的行为，从而导致另一方信赖利益受损，故应承担相应的损害赔偿责任。
2.劳动合同缔约过失行为的分类
根据劳动合同的状态，劳动合同缔约过失责任应包括两种情形：一是劳动合同不成立时；二是劳动合同无效或部分无效时。除《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背自己意思的情况下订立劳动合同的情形外，参照《中华人民共和国民法典》第五百条，造成劳动合同缔约过失的行为还应包括：假借订立劳动合同之名恶意进行磋商；用人单位泄露劳动者个人隐私；劳动者泄露或不正当使用商业秘密；无理由取消录用等劳动合同不成立时的缔约过失责任。本案中缔约双方尚未签订书面劳动合同，应属劳动合同不成立时的劳动合同缔约过失责任。
3.劳动合同缔约过失责任的归责原则
在侵权责任体系中，我国现行法律规定的归责原则主要有过错责任（包括过错推定）、无过错责任和公平责任。违约责任体系中，则以无过错责任为原则，以过错责任为补充。具体到劳动合同缔约过失责任，《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条规定了以过错责任为内容的赔偿责任，即劳动合同缔约过失责任亦应采用过错责任原则。
笔者认为，鉴于劳动者与用人单位地位天然不平等的特点，考虑到双方在举证能力上的差异，劳动合同缔约过失责任的归责原则应区别于一般民事合同。即用人单位与劳动者在缔结、磋商劳动合同时产生的纠纷，用人单位应适用过错推定的归责原则，劳动者则适用过错责任的归责原则。具体而言，根据前述造成劳动合同缔约过失的行为不同，所适用的归责原则亦应不同：（1）对于恶意磋商的行为，适用过错责任原则，主张一方应证明对方存在恶意磋商的主观恶意；（2）对于用人单位泄露劳动者个人隐私及劳动者泄露或不当使用用人单位商业秘密的，适用无过错责任原则；（3）对于用人单位无正当理由取消录用的，适用无过错责任原则；（4）对于因欺诈、胁迫、乘人之危等导致合同无效或部分无效的，适用过错责任原则。
4.劳动合同缔约过失责任的赔偿范围
缔约过失责任是一种典型的弥补性的民事责任，也有一定赔偿范围。目前关于民事合同领域缔约过失责任的赔偿范围主要有两种观点：一是信赖利益说。缔约上的过失行为所侵害的对象是信赖利益，因此，只有在信赖人遭受利益的损失，且此种损失与缔约过失有直接因果关系的情况下，信赖人才能给予缔约上的过失请求损害赔偿。
二是信赖利益+固有利益说。若违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此处请求亦可认为得构成契约上的过失责任时，则加害人所应赔偿的，系受害人于其健康或所有权所受一切损失，即所有维护利益。
关于劳动合同缔约过失责任的赔偿范围，笔者认为，在劳动法领域引入劳动合同缔约过失责任的初衷是保护劳动合同订立双方，特别是处于弱势地位的劳动者因信赖将与用人单位成立劳动关系而做出的一系列行为，包括但不限于为缔约支出的交通费、从原单位辞职、拒绝其他单位的招聘等。故而，劳动合同缔约过失责任的赔偿范围应仅限于信赖利益损失。具体而言，包括直接损失、间接损失。其中，直接损失是指当事人为订立劳动合同支出的交通费、通信费、住宿费等实际支出；间接损失则主要包括两个方面，一方面是劳动者因信赖将与用人单位建立劳动关系，应用人单位要求从原单位辞职的损失，另一方面是劳动者拒绝其他单位“橄榄枝”的隐形损失。
此处，还有一个问题值得注意，即劳动合同缔约过失责任的赔偿形式是什么。合同缔约过失责任的赔偿形式包括赔礼道歉、赔偿损失、继续履行等。赔偿损失在劳动合同缔约过失责任中的适用毋庸置疑，但鉴于劳动合同较强的人身附属性，若劳动者要求用人单位继续履行，与其订立劳动合同是否应予支持？对此，笔者认为可参照劳动合同法关于用人单位违法解除劳动关系，劳动者要求继续履行的处理规则处理。
编写人：广东省广州市中级人民法院 康玉衡 赵洋洋