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1.裁判书字号
江苏省无锡市中级人民法院（2021）苏02民终5203号民事判决书
2.案由：劳动合同纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：高某
被告（被上诉人）：工程管理公司
高某于2019年1月26日至工程管理公司工作。同年7月1日，工程管理公司与高某签订全日制劳动合同书一份，期限至2021年4月13日止，月工资14000元。高某2019年年终奖金为100166.72元。2020年3月11日，工程管理公司发布任免通知，宣布自2020年1月1日起免去高某职务。无锡市用人单位职工调动登记备案表显示，高某自2020年1月15日起被案外某公司录用，劳动合同起止时间为2020年1月15日至2021年4月13日。工程管理公司于2020年3月19日对上述内容盖章确认。案外某公司自2020年1月起为高某缴纳社会保险。3月22日，高某出具解除劳动关系通知书一份，以公司未足额支付劳动报酬为由，要求解除与工程管理公司的劳动关系。经查，工程管理公司与案外某公司存在关联关系。
高某向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，仲裁委于2020年5月18日决定终结仲裁活动。高某遂提起诉讼，请求：一、确认双方劳动关系自2020年3月22日起解除；二、工程管理公司支付拖欠工资62500元、经济补偿金37500元。
1.用人单位将劳动关系转移到关联企业是否应征得劳动者同意；2.劳动者沉默，能否推定劳动者同意。
江苏省无锡市惠山区人民法院经审理认为：根据无锡市用人单位职工调动登记备案表，高某的劳动关系已于2020年1月15日转至案外某公司。结合案外某公司自2020年1月起为高某缴纳社会保险、高某自述曾为案外某公司董事、案外某公司曾为工程管理公司全资子公司等事实，高某认为变更劳动关系未经其同意、属违法变更等意见的可信度低，且高某亦未提供证据证明提出过异议，故高某与工程管理公司的劳动关系于2020年1月15日解除。工程管理公司还需支付高某自2020年1月1日起至2020年1月14日的工资9011.50元。结合工资收入情况及工作年限，工程管理公司需支付高某经济补偿金23106元。
江苏省无锡市惠山区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决如下：
一、高某与工程管理公司的劳动关系于2020年1月15日解除；
二、工程管理公司支付高某工资9011.50元、经济补偿金23106元；
三、驳回高某其余诉讼请求。
高某不服，提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：关于劳动关系解除时间。首先，劳动关系具有很强的人身属性，工程管理公司将高某的劳动关系转移到案外某公司的行为，属于变更劳动合同的主体，应取得高某的同意。其次，无锡市用人单位职工调动登记备案表仅有工程管理公司盖章，未有高某意见，且落款时间为2020年3月19日，工程管理公司未提供证据证明劳动关系转移征得高某同意，故2020年1月15日的劳动关系转移不发生法律效力。最后，工程管理公司确认收到高某邮寄的劳动关系解除通知书，而工程管理公司未提供证据证明双方劳动关系在2020年1月15日至2020年3月21日期间解除，故双方劳动关系解除时间为2020年3月22日。高某的工资应计算至2020年3月21日，经计算，工程管理公司应支付高某拖欠工资37655.17元及经济补偿金33520.85元。
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销一审判决；
二、确认高某与工程管理公司劳动关系于2020年3月22日解除；
三、工程管理公司支付高某拖欠工资37655.17元、经济补偿金33520.85元；
四、驳回高某的其他诉讼请求。
用人单位根据生产经营需要或其他原因直接将某些劳动者的劳动合同转让给关联企业，这种转让行为是否合法？是否需要与劳动者协商并征得劳动者同意？协商的主体应如何确定？劳动者同意是否需要明示？
第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定了劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者工作年限连续计算的情形。其中“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，但该条并未明确轮流订立劳动合同是否需要与劳动者协商、谁来协商等问题。
第二，关联企业并非同一用人单位。关联企业虽然在某些方面存在一定的联系，但仍然是独立的法人。对劳动者来讲，原用人单位与关联企业可能在工作地点、劳动条件、劳动纪律、休假福利等方面存在诸多差别。
第三，劳动者从原用人单位到关联企业工作，这一过程存在两个法律行为，一是劳动者与原用人单位劳动关系的解除，二是劳动者与关联企业新劳动关系的建立。而劳动合同并不等同于普通的民事合同，劳动关系具有很强的人身属性，故劳动合同的转移不简单等同于合同权利义务的概括转让。
第四，转让劳动合同属于变更劳动合同的主体，需要经三方协商一致。劳动者将其劳动关系转移到关联企业，有其自身的考量因素，或是岗位的提升，或是工资的变化，或是看重新单位的平台。在转移的过程中，往往需要劳动者、原用人单位、新用人单位三方进行多次协商。在此过程中，劳动者应有表达自己真实意思的机会，在综合多种因素后，可以选择是否入职新单位，故在劳动关系转移的过程中，新劳动合同的签订需要关联企业与劳动者反复磋商，需要各方真实意思表示一致。
第五，默示在转让劳动合同中能否运用。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。因此，审判实践中，当事人主张自己或者对方的沉默应被视为意思表示时，其负有相应的举证责任：其可以举出相应的规定，也可以举证证明这是当事人之间的约定，还可以举证证明符合当事人之间的交易习惯。但在劳动争议案件中，劳动合同转让一般不存在适用交易习惯的可能性，亦无法律予以明确规定，故当事人要举证证明的即劳动合同转让系当事人之间的约定。本案中，工程管理公司并未举证证明双方有关于劳动合同转让的约定，其认为高某未表示异议即视为同意的抗辩理由明显站不住脚。
编写人：江苏省无锡市中级人民法院 许晓倩