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1.裁判书字号
广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民终2926-2929号民事判决书
2.案由：著作权侵权纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：计算机公司
被告（上诉人）：科技公司
计算机公司诉称，未经权利人许可，A软件用户“×夏”等擅自在A软件平台发布游戏视频内容，侵害其对涉案游戏及游戏画面享有的信息网络传播权；并攀附涉案游戏知名度获取不正当利益，构成不正当竞争。科技公司与A软件用户构成共同侵权，依法应当共同承担赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
科技公司辩称，涉案游戏视频系游戏用户操作游戏后形成的连续画面，著作权属于游戏用户，计算机公司无权阻止视频的传播；且涉案视频系A软件用户自行上传，科技公司不构成侵权。
法院经审理查明：涉案游戏里包含的人物形象、场景、装备等游戏元素构成美术作品，计算机公司对前述游戏元素享有著作权。科技公司系移动端应用软件“A软件”的开发主体和运营主体。A软件用户“×夏”等共在A软件平台上发布1106条与涉案游戏相关的短视频。涉案视频分为两类：1.对游戏连续动态画面进行录制、剪辑、配乐和解说后制作；2.单纯对游戏及相关功能界面的介绍（19条）。前述视频均已删除。
1.短视频的法律性质应如何认定；2.科技公司是否侵害腾讯计算机公司的著作权，科技公司是否构成不正当竞争；3.如科技公司构成侵权，民事责任应如何承担。
广东省深圳市南山区人民法院经审理认为：计算机公司对游戏连续画面享有著作权，涉案视频均构成侵权作品。未经权利人许可，“×夏”等四名A软件用户擅自在A软件平台发布涉案游戏视频，提供侵权作品，侵害计算机公司对涉案作品享有的信息网络传播权；科技公司对用户上传侵权视频的提供行为构成帮助侵权。
广东省深圳市南山区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项和第二款、第十一条、第二十二条第一款第二项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第十一项、第二十一条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条、第七条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：
一、科技公司于判决生效之日起十日内，向计算机公司赔偿经济损失、支付维权合理开支共计55万元；
二、驳回计算机公司的其他诉讼请求。
双方当事人均不服一审判决，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。
广东省深圳市中级人民法院经审理认为：涉案游戏里包含的人物形象、场景、装备等游戏元素构成美术作品，计算机公司对前述游戏元素享有著作权。计算机公司、游戏用户对游戏连续画面的独创性均作出不可或缺的贡献，共同享有著作权。涉案视频均使用了前述游戏元素，构成侵权视频。未经权利人许可，“×夏”等四名A软件用户擅自在A软件平台发布涉案游戏视频，提供侵权作品，侵害计算机公司对涉案作品享有的信息网络传播权；科技公司对用户上传侵权视频的提供行为构成帮助侵权。
广东省深圳市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
随着网络游戏的发展，围绕游戏的直播、短视频等周边产业也迅速发展，故游戏连续动态画面的权属认定涉及游戏行业的重大利益分配及价值导向。作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。即作品的法定构成要件为具有独创性、可复制性的智力成果。智力是指人认识、理解客观事物并运用知识、经验等解决问题的能力。包括记忆、观察、想象、思考、判断、理解等。游戏连续画面具有独创性、可复制性，体现人的智力活动，构成视听作品，该观点已成共识。但围绕作品的权属认定，长期以来存在以下两种观点的分歧：
一是“游戏开发者权属论”。针对涉案游戏画面的权属，司法实务的主流观点是游戏开发者为著作权人。第一，网络游戏连续动态画面有其特点。从网络游戏产品的运行角度来看，未运行状态的游戏产品包括游戏软件本身及游戏资源库两个模块，而游戏连续动态画面系游戏客户端软件调用资源库中的素材，将这些素材有序展现并向用户展现出来的一系列连续的动态影像效果。由此，游戏连续动态画面系基于游戏开发者的创作而形成，其著作权应当归属于游戏软件及游戏资源库的创作者。第二，涉案游戏作为一款多人在线竞技类手机游戏，情节复杂，游戏互动性较强，游戏用户有巨大的发挥空间，但用户操作涉案游戏时没有创作意图，并非有目的地创造出各种连续画面。游戏用户通过游戏引擎调动游戏资源库中的游戏元素，是在游戏创作者设定的整个逻辑框架内进行，其作用仅是使游戏内含的虚拟不可感知的连续活动画面变成了视觉可以感知的连续活动画面，本质上不过是将某些游戏画面由不可视到可视的再现。在这个再现过程中，游戏用户虽存在一定主动性，但主动性不等于独创性，无论游戏用户再现出多少种连续活动画面，具有独创性的游戏引擎与游戏资源库相结合的涉案游戏始终具有同一性，游戏用户既未创作出任何具有独创性的新游戏元素，也未创作出可以单独从涉案游戏中分离的任何具有独创性的新的连续活动画面，因此游戏用户不管是对内在的游戏引擎和游戏资源库，还是对外在体现游戏内容的可以视听的连续活动画面，都未付出著作权法意义上的独创性劳动。因此，游戏用户对涉案游戏运行形成的整体画面不享有著作权。
二是“游戏用户权属论”。游戏用户对其创作的游戏连续动态画面具有独创性贡献，相关著作权应归用户所有。第一，从游戏运行画面的形成角度来看，游戏运行连续画面完全由游戏用户操作后形成。涉案游戏属于多人在线竞技类游戏，由用户选择角色后组成两队在地图上相互竞争，在竞技游戏过程中不包含剧情等固定情节开展，动态画面完全是由用户进行游戏操作形成。第二，游戏运行画面的独创性来源于游戏用户。尽管游戏为用户设立了每一个角色的制约和权限，但无法准确预测游戏运行画面的形成。涉案游戏只提供预设参数的英雄以及少量游戏规则，用户具有极高的自由度，用户之间通过组队进行配合与对抗使得结果有无数多的可能性。在游戏结束之前，无人能够预测到游戏局势将如何发展以及游戏结果为何。游戏虽然提供给用户发挥的空间，但游戏开发者无法精准预测到用户的所有行为及结果。正如字典的编写人可以预见文章作者的每一个字都来源于字典，但其并不阻碍文章作者构成著作权人。第三，游戏开发者不能预先料想到游戏运行画面的最终呈现效果，其未参与游戏运行画面的实际运行过程，故其对游戏运行画面的形成没有创作意图。因此，游戏开发者不应当作为游戏运行画面的主要权利人。有时用户的游戏推进过程不但是不可重复，甚至也是游戏开发者无法预料的，游戏开发者还要根据用户的展现去调整游戏，可见在游戏操作中用户享有足够的可创作空间。在此情况下，用户的行为具有很高的独创性，其对该动态画面的形成付出创造性劳动，足以构成著作权法意义上的创作。
对此，笔者认为，判断游戏连续动态画面是否具备独创性，主要考虑其是否由作者独立完成，以及是否体现了作者个性化的取舍、选择、安排和设计。若游戏画面系游戏程序根据游戏用户操作指令、按既定规则调用游戏开发商预先设置的游戏元素自动生成，该用户操作行为不属于创作行为，不影响对游戏画面的定性判断。若游戏为游戏用户预留创作空间并提供创作工具，游戏用户在游戏预设的视听表达范围以外创作了其他表达元素，相关创作成果符合作品构成要件，该游戏用户作为相关创作成果的作者享有相应著作权。故认定游戏运行中形成的连续画面的权属，不能局限于游戏计算机软件、游戏元素的权属，而是应当从促进游戏产业长远发展的角度出发，在保护权利人的著作权和游戏用户、视频观众的相关权利之间取得利益平衡，还应充分考虑游戏本身是否为游戏用户预留创作空间。就案涉游戏画面的权属，游戏开发者权属论、游戏用户权属论均有失偏颇，逻辑不能完全自洽，“游戏开发者+游戏用户”共有论比较合理。笔者按照游戏画面产生的时间、权属认定的逻辑顺序，逐一论述。
一、与游戏计算机软件直接关联的游戏画面“作品”只存在于虚拟空间，不具有可复制性，不构成《中华人民共和国著作权法》意义上的作品
如前所述，任何一个思想要成其为作品，必须融入人的智力劳动，成为可视化的表达，即作品必须在客观世界具有可复制性。首先，游戏画面形成的技术基础是游戏的计算机软件。从技术上讲，涉案游戏画面最终呈现的任何一个视觉效果都是由涉案游戏计算机软件的代码所决定的。游戏开发者创作涉案游戏计算机软件，他的智力成果已直接体现在计算机软件的源代码和目标代码中。涉案游戏属于多人在线竞技类游戏。五个己方选择的英雄人物和对方选择的五个敌人进行战斗，谁先把对方的水晶摧毁即为胜利；地图中只有三条路，围绕三条路有类似于森林或者石头之类的设置，地图相对射击类游戏而言非常狭窄；每一个人物只有三个选择路径：打野、线上发育、推塔。从理论上讲，“游戏人物+个人路径+游戏元素”排列组合能形成的连续游戏画面的可能性无限大。其次，与计算机软件直接关联的游戏画面“作品”只存在于虚拟空间，不具有可复制性，不构成著作权法意义上的作品。该“作品”如果用技术语言表达，可以称为“游戏画面即时演算过程”，就是指计算机软件代码根据用户操作，去调取资源库里的资源形成连续画面这一个演算过程。而最后游戏画面视觉效果的成型，取决于用户的选择和操作。即游戏用户通过游戏引擎调动游戏资源库中的游戏元素，在游戏开发者设定的整个逻辑框架内进行，使游戏内含的虚拟不可感知的连续活动画面变成了视觉可以感知的连续活动画面，本质上是将某些游戏画面由不可视到可视的再现。如没有游戏用户的智力劳动，那些在理论上由计算机代码决定的数量无限多的游戏画面永远只存在于虚拟空间，不可触碰也无法感知，连思想都算不上，因为连游戏开发者自己都不知道那些可能存在的游戏画面有多少、是什么。虚拟“作品”不可复制，不存在于真实时空，不构成作品。
二、客观世界的游戏画面系游戏用户的直接智力劳动形成，如让游戏开发者（一般同时为游戏计算机软件著作权人）垄断权属，会背离独创性原则
“谁独创谁有权”。创作出作品的自然人是作者，作者一般为著作权人。故认定游戏画面的权属，首先应考虑独创性的来源。对于网络游戏画面等网络用户喜闻乐见、深度围观的特殊作品而言，独创性的来源可参考客观的用户感知标准。吸引用户观看的点，就是独创性的源泉。因为游戏画面不同于传统意义上的视听作品，后者作者的主观意志、智力活动与作品的内容直接关联，作者对作品最后呈现出来的视觉效果有大致的目标和认知；而游戏用户打游戏时的主观意志和目的是赢对方、打得漂亮，并不是创作出最后网络用户看到的视听作品，最后打出来的游戏画面是什么视觉效果其并不明知。在某种意义上，是用户的观看与凝视，赋予了游戏画面具有独创性的现实意义。首先，连续画面的独创性直接来自游戏用户。连续画面的独创性主要来自每一个视频都呈现不同的人物、打法、进展、胜负。亦即用户的主观因素对独创性的贡献不可或缺。如果没有用户操作，连续画面不能现实呈现。因为对于视频观众（用户感知标准）而言，在观看涉案视频时，其看到的连续画面是游戏用户在无数可能性中即时选择的唯一确定性。尤其在多人场景中，整个连续画面的视觉效果由多个用户的选择即时呈现，具有随机性和不可再现性。而涉案游戏画面的魅力、观赏性，正是基于游戏用户个人能力、选择、打法与对方碰撞出的随机性和不可再现性，吸引观众观看游戏录制视频的也正是这种随机性、不可再现性背后体现的游戏用户的水平和实力。但即使十名游戏用户同时在线，十名游戏用户同时即时录制游戏连续画面，呈现出来的视觉效果都会不同。即游戏用户个人的智力活动对其独立主体视角下形成的游戏画面的独创性具有直接关联性、唯一决定性。网络用户选择任何一个游戏用户的直播视频观看，能够得到不同的视觉刺激及体验。其次，由游戏开发者垄断权属弊大于利。如果在权属认定中完全排除游戏用户的智力贡献，将全部连续画面的著作权均归属于游戏开发者，可能会忽视游戏视频吸引力的本质所在，不利于新兴产业的发展，不利于创造新的市场需求。游戏的开发者、运营者为游戏付出的经济成本已通过付费道具、游戏周边产品等方式得到超值回报、巨额利润，如将游戏连续画面的著作权全部归属于游戏开发者，可能会导致产生垄断， 会不当抑制游戏的传播，从而影响游戏直播、短视频等新兴行业的长远健康发展。
三、认定游戏画面权属的考虑因素
如前所述，认定游戏画面的权属应首先考虑独创性的来源，此处不再赘述。考虑到游戏画面的创作、完成过程不同于传统的视听作品，认定其权属还应综合考虑以下因素：
（一）游戏开发者为游戏用户预留创作空间的大小
首先，涉案游戏的开发者为游戏用户已预留创作空间。关于是否预留创作空间的问题，与前面论述的独创性来源属于硬币的两面：既然认定游戏画面的独创性来自游戏用户，必然可以倒推出游戏开发者为游戏用户已预留创作空间这一逻辑前提。其次，预留空间大小的问题。游戏类型不同，预留空间不同。如将涉案游戏画面著作权全部认定给游戏用户，可能会导致以下弊端：其一，涉案游戏为游戏用户预留的创作空间比较小，游戏用户（权利人）之间的利益需要平衡。其二，今后游戏界可能会陆续出现预留空间比涉案游戏大的新游戏，不同游戏之间的利益也需要平衡。司法审判对权属的认定，应为新业态的发展预留一定的空间。如果使用非此即彼、“一刀切”的权属认定方法，容易陷入机械决定论的被动局面。
（二）创作工具（游戏软件）、游戏元素与游戏用户智力活动是否深度融合，二者对特定游戏画面独创性的产生是否具有不可分离、不可替代的作用
传统的美术作品、视听作品的创作工具与创作过程均具有一定程度的分离性、可替代性。涉案游戏画面是很特殊的视听作品，其创作过程完全离不开特定的游戏软件、游戏元素。其形成系创作工具、游戏元素与游戏用户智力活动的深度融合，二者对游戏画面独创性的形成彼此具有不可分离、不可替代的作用，在现实世界中完全找不到形成该作品的第二条路径，缺一不可。
考虑到游戏开发者为用户预留创作空间，对独创性的实现提供技术支持、奠定基础，涉案游戏画面的形成系创作工具、游戏元素与游戏用户智力活动的深度融合，二者对游戏画面独创性的形成均具有不可分离、不可替代的作用，均作出不可或缺的贡献，涉案游戏画面的著作权可由游戏开发者、用户共有。著作权共有的比例及衍生游戏直播短视频传播中的利益分配问题，可由游戏开发者、用户、短视频经营平台在游戏直播、短视频等数娱行业的发展过程中进一步协商、博弈，多方共赢。
随着网络游戏的发展，围绕游戏的直播、短视频等周边产业也迅速发展，故游戏连续动态画面的权属认定涉及游戏行业的重大利益分配及价值导向。司法审判对此应保持适度的审慎和谦抑：应充分考虑游戏开发者、游戏用户、网络平台、网络用户等多方主体及相关公众的利益平衡，营造良好的网络环境、法治化营商环境。本案认定涉案游戏用户对游戏连续画面构成作品付出独创性劳动，与游戏开发者共同享有著作权，有利于引导行业朝向规范化、良性竞争的方向发展，推动社会尊重和保护游戏知识产权；同时，本案坚持公正合理保护，防范游戏开发者权利过度扩张，依法妥善处理互联网领域视频创作及著作权保护新问题，促进游戏作品传播利用及数娱产业深度融合：即带动游戏直播、短视频等数娱行业加新业态加速发展，实现泛娱乐视野下游戏行业的全产业链繁荣。
编写人：广东省深圳市中级人民法院 黄瑜瑜