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1.裁判书字号
山东省临沂市中级人民法院（2021）鲁13刑终99号刑事附带民事裁定书
2.案由：销售有毒、有害食品罪
2018年12月至2019年8月，被告人李某通过微信从昵称“小兰儿”等不明身份的网友处大量购进声称具有减肥功能的、非正规渠道生产的“三无”减肥胶囊、粉末后，明知该减肥产品中含有有毒、有害物质，后期明知该有毒、有害物质为国家禁止在食品中添加的西布曲明成分，仍重新灌装后向被告人郭某等人销售。其中，向郭某销售减肥产品的金额为168800元。
2018年12月至案发，被告人郭某将从李某处购买的减肥胶囊加价后销售给被告人孙某某，由孙某某再次加价通过网络平台向不特定消费者销售。孙某某在收到买家订单和货款后，将买家姓名、收货地址、胶囊种类、数量等信息，通过微信发送给郭某，郭某根据该信息从临沂市罗庄区将包装好的减肥胶囊邮寄给孙某某的买家。其间，2019年4月至2019年8月底，被告人郭某、孙某某明知上述减肥胶囊含有有毒、有害物质，后期明知该有毒、有害物质为国家禁止在食品中添加的西布曲明成分，仍通过微信、淘宝等平台大量销售，销售金额为1010400元（已扣除运费52375元）。
经检测技术公司检测，临沂市公安局罗庄分局自李某、郭某、孙某某处扣押的减肥产品中均检出西布曲明成分。
销售有毒、有害食品案件中被告人主观明知的认定。
山东省临沂市罗庄区人民法院经审理认为：犯罪故意的明知包括确定的明知和可能的明知，对于本罪明知的程度，只要明知可能是有毒有害食品，并不需要对成分予以明确，成分明确的可定罪，不明确的亦可定罪。本案中，（1）郭某、孙某某在销售涉案产品之前，在较长一段时间内食用过各种减肥产品，对减肥产品及西布曲明成分主观上的认知度较普通人更高。在销售过程中，二被告人在网络聊天中也多次提到市面上的减肥药压根不存在正规的，正规的减肥药效果不好，认可“有效果的抑制食欲药不可能没有违禁成分”的说法。郭某于2019年7月19日对涉案产品自行检测后，二被告人明知涉案产品中含有西布曲明，仍大量销售，并在微信聊天中提到销售者和消费者都明知有效果的减肥产品中都含有西布曲明，不含西布曲明的没有效果等；（2）郭某从李某处进货为散装的胶囊，无正规包装，无生产厂家、生产日期、成分等，无食品质量合格证明及合法有效的来历凭证。郭某为孙某某代发除未能向孙某某提供食品质量合格证明及合法有效的来历凭证外，包装为自己定制的锡纸袋和牛皮纸袋，标签仅标有名称、食用方法和规格。对于涉案产品的产地，二被告人商量以日本美容院代购欺骗消费者。二被告人应当预见到涉案“三无”减肥食品可能存在安全隐患，可能含有有毒、有害成分；（3）2019年4月至8月，逾百名消费者陆续向二被告人反映食用涉案产品后出现不同程度的副作用，包括厌食、口干、头痛头晕、心慌、胸闷气短、失眠、月经紊乱、便秘、腹泻、脱发等，与西布曲明副作用一致。反馈人数之多，二被告人不仅未产生警觉心理，反而以各种理由搪塞、欺骗消费者，甚至拉黑拒绝沟通，足以反映出二被告人对涉案产品可能是乃至确定是有毒有害产品是明知的；（4）2019年4月至8月，二被告人在明知淘宝平台对其销售三无产品进行提示预警，市场监督管理部门对其销售不合格产品立案调查的情况下，不仅继续销售涉案产品，而且以伪造检测报告、产品三证、通过不正当途径购买相关产品的授权、食品生产许可证编号、包装等，企图躲避相关部门的调查；（5）在三被告人处查扣的减肥胶囊和粉末，经随机抽样检测，均检出国家禁用的非法添加物质西布曲明成分。以上足以证实，二被告人即使在2019年7月19日前尚未明确知道涉案产品中有毒有害成分为西布曲明，2019年4月至2019年7月18日也明知涉案产品可能是有毒有害产品，二被告人销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，均构成销售有毒、有害食品罪。
关于犯罪数额的认定问题，现有证据能够充分证明郭某于2019年4月至8月，明知涉案产品掺有有毒、有害的非食品原料而向孙某某销售，二被告人之间的交易有郭某每日记账、聊天记录、微信和支付宝转账明细予以证实，且孙某某供述其未从郭某处购买或让郭某代发除涉案产品以外的其他产品，无其他经济往来，其转给郭某的都是支付涉案产品的款项，郭某辩称给孙某某代发过带有蓝帽子标识的正规产品，亦与本案载明的证据和查明的事实不符，以上证据可以相互印证，证实郭某于2019年4月至8月向孙某某销售涉案减肥胶囊金额为1010400元（已扣除期间运费52375元）。郭某当庭提供照片一张，内容为塑料袋盛装的蓝色、黑色胶囊五袋，主张其为侦查机关未搜查到的家中留存的部分减肥胶囊，但该照片未显示拍摄时间和地点，照片内容亦无法证实与本案的关联性，故对郭某的辩解意见及其辩护人的辩护意见均不予采纳，本院认定郭某的犯罪数额为1010400元。关于孙某某犯罪数额的认定，公诉机关指控孙某某淘宝店铺销售金额2722015元，现有证据不能证明该数额均是孙某某销售涉案减肥胶囊的销售金额，且孙某某辩解称淘宝交易存在刷单，以及部分涉案减肥胶囊通过微信平台销售等，公诉机关指控孙某某犯罪数额为2722015元事实不清，证据不足，本院不予认定。本院按照有利于被告人的原则，以2019年4月至8月有充分证据证明孙某某在该段期间内明知涉案产品掺有有毒、有害的非食品原料，而从郭某处购买后销售，向郭某转账的1010400元认定其犯罪数额。
据此，一审判决：
一、被告人孙某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币220万元；
二、被告人郭某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币210万元；
三、被告人李某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；
四、被告人孙某某、郭某分别向公益诉讼起诉人临沂市罗庄区人民检察院支付赔偿金人民币10104000元，被告人李某向公益诉讼起诉人临沂市罗庄区人民检察院支付赔偿金人民币1688000元，于本判决生效后三十日内履行。
五、被告人孙某某、郭某、李某自本判决生效后十日内分别通过国家级媒体向社会公众赔礼道歉。
郭某、孙某某不服一审判决，提起上诉。山东省临沂市中级人民法院经审理认为：上诉人郭某、孙某某曾在较长一段时间内食用过各种减肥产品，对减肥产品及西布曲明成分主观上的认知度较高。在销售过程中，二人网络聊天多次提到市面上的减肥药压根不存在正规的，正规的减肥药效果不好，认可“有效果的抑制食欲药不可能没有违禁成分”的说法；上诉人郭某从李某处进货为散装的胶囊，无正规包装，无生产厂家、生产日期、成分等，无食品质量合格证明及合法有效的来历凭证，郭某为孙某某代发除未能向孙某某提供食品质量合格证明及合法有效的来历凭证外，包装为自己定制的锡纸袋和牛皮纸袋，标签仅标有名称、食用方法和规格，二人应当预见到涉案“三无”减肥食品可能存在安全隐患；特别是在2019年4月至8月，多名消费者陆续反映食用涉案产品后出现不同程度的副作用，二人以各种理由搪塞、欺骗消费者，甚至拉黑拒绝沟通；在明知淘宝平台对其销售三无产品进行提示预警，市场监督管理部门对其销售不合格产品立案调查的情况下，伪造检测报告、产品三证、通过不正当途径购买相关产品的授权、食品生产许可证编号、包装等继续销售涉案产品，企图躲避相关部门的调查；郭某于2019年7月19日对涉案产品自行检测后，明知涉案产品中含有西布曲明，仍大量销售，并在网络聊天中提到销售者和消费者都明知有效果的减肥产品中都含有西布曲明，不含西布曲明的没有效果等，二上诉人对2019年4月后所销售的涉案产品中可能含有西布曲明是明知的。故一审法院认定二上诉人2019年4月至2019年8月底所销售产品金额即为犯罪数额是正确的。据此，二审裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本案主要涉及如何根据在案证据对被告人明知是有毒有害食品而进行销售的主观故意的认定。
销售有毒、有害食品罪以主观上明知为该罪构成要件，司法实践中，被告人及辩护人主张无罪的主要抗辩理由即主观上不明知。因此，对于这一类案件，承办法官需从证据出发分析认定行为人的认识能力、行为表现等主、客观因素，对行为人的心理状态进行综合分析判断，进而依据相关法律规定认定事实，作出最终裁判。就本案体现的典型性问题，应当根据以下审判思路予以正确把握。
1.销售有毒、有害食品罪的主观故意，包括知道和应当知道两种情形
食品安全法律、法规对食品生产经营从业人员规定了保障食品安全的义务，认定行为人是否明知其销售的食品有毒、有害，并不能简单以行为人的口供承认知道或不承认知道来认定或否定，需要结合在案的客观证据予以综合认定。客观证据能否推定出行为人知道或应当知道食品有毒、有害是认定的关键，行为人只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料，就应当认定为明知。同时，行为人对销售的食品中所含有的有毒有害成分不需要明确，成分明确的可定罪，不明确的亦可定罪，如本案中行为人辩解称感觉涉案减肥产品可能含有违禁成分，但不知道是西布曲明，该辩解不影响行为人主观上明知的认定。
2.结合行为人犯罪前、犯罪时、犯罪后的行为表现，综合判断其认知能力
（1）食品直接关乎人身健康安全，长期、专门从事食品加工、销售等行业的，行为人应当自负高度的注意义务，对行业规范具备高度的认知水平。即使不是专门从事食品销售行业的从业人员，长期接触某类食品，对该类食品必定具备高于常人的认知水平；如因危害食品安全违法犯罪行为受到行政处罚或者刑事处罚，再次实施相关犯罪的，也应当直接认定为明知。本案中郭某、孙某某在销售涉案产品之前，在较长一段时间内食用过各种减肥产品，对减肥产品及西布曲明成分主观上的认知度较普通人更高，二人在网络聊天中也多次提到市面上的减肥药不存在正规的，正规的减肥药效果不好，认可“有效果的抑制食欲药不可能没有违禁成分”“不含西布曲明的没有效果”的说法。
（2）在销售有毒、有害食品过程中，违反规定未获取食品质量合格证明、检验检疫证明等有关证明文件，无法提供正规进货渠道的相关证据，与正规的操作流程不符，故意采取隐蔽方式销售，或以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的，都可以认定行为人主观上对销售有毒、有害食品具有一定的概括认识。例如，本案中郭某进货均为散装的胶囊，无正规包装，无生产厂家、生产日期、成分等，无食品质量合格证明及合法有效的来历凭证，其自行包装后为孙某某代发；对于涉案产品的产地，行为人称系日本美容院代购欺骗消费者；通过微信平台、代发等销售渠道销售产品等。
（3）以各种违规手段躲避相关部门调查的，或案发后转移、隐匿、销毁涉案食品、财务账册、进销货记录的，可以认定行为人主观上对销售有毒、有害食品的明知。例如，本案中行为人在销售过程中，销售平台对其销售三无产品进行提示预警，市场监督管理部门对其销售不合格产品立案调查，行为人不仅继续销售涉案产品，而且以伪造检测报告、产品三证、通过不正当途径购买相关产品的授权、食品生产许可证编号、包装等，企图躲避相关部门的调查。
（4）善于运用其他证据佐证行为人主观上的明知，如上下线之间对所销售产品的评述、消费者对产品的反馈等。例如，本案中行为人在销售过程中，逾百名消费者陆续向二被告人反映食用涉案产品后出现不同程度的副作用，包括厌食、口干、头痛头晕、心慌、胸闷气短、失眠、月经紊乱、便秘、腹泻、脱发等，与西布曲明副作用一致。反馈人数之多，二被告人不仅未产生警觉心理，反而以各种理由搪塞、欺骗消费者，甚至拉黑拒绝沟通，足以反映出二被告人对涉案产品可能是乃至确定是有毒有害产品是明知的。
综上，司法实践中认定销售有毒、有害食品案件中行为人的明知，并不是要求行为人“完全确定知道”，只要在案证据可以推定其应当知道或可能知道即可。在证据认定分析过程中应当着重审查行为人是否履行了法律法规规定的义务，并将义务履行情况作为判定是否明知的重要依据，同时结合行为人在犯罪前、犯罪时、犯罪后的行为表现，综合判断其认知能力。本案综合运用以上认定原则，最终认定行为人主观上的明知，有效打击了此类犯罪，同时处以高额惩罚性赔偿金消除其再犯能力，形成社会警示效果。
编写人：山东省临沂市罗庄区人民法院 陈娣