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1.裁判书字号
河南省平顶山市中级人民法院（2021）豫04刑终504号刑事判决书
2.案由：危险作业罪
2019年6月至2020年7月，被告人闫某某在未经有关部门批准，也未取得危险化学品经营许可证的情况下，多次通过非法途径购买汽油，并将购置的汽油存放在租赁的汝州市汝南办事处三佳公司南隔壁院子内，用普通塑料桶和铁桶存储分装后对外销售。至案发前销售金额共计166911.5元，违法所得6万元。被告人赵某某明知闫某某未取得危险化学品经营许可证，仍帮助闫某某对存储的汽油进行管理销售。案发后，赵某某主动到汝南派出所投案；闫某某向汝州市公安局上缴违法所得3万元。
对无证私售成品汽油之行为的刑法认定。
河南省汝州市人民法院经审理认为：被告人闫某某、赵某某以不合格油品冒充合格油品进行销售，二被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。且系二人以上共同故意犯罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人闫某某、赵某某自愿签署《认罪认罚具结书》，归案后如实供述自己的罪行，到案后及庭审中认罪态度较好，且积极退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人赵某某主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。二被告的辩护人提出的“二被告系初犯、偶犯、认罪认罚”的辩护意见和本院查明的事实一致，予以采纳。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；扣押物品由公安机关依法予以处理。
河南省汝州市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人闫某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；
二、被告人赵某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6万元；
三、被告人闫某某退缴至公安机关的违法所得3万元，依法追缴，上缴国库；剩余违法所得3万元，依法继续追缴；
四、公安机关扣押的物品，由扣押机关依法予以处理。
闫某某以一审量刑过重为由提起上诉，其辩护人辩护意见为认定闫某某犯销售伪劣产品罪不适当，闫某某的行为符合危险作业罪的犯罪构成。河南省平顶山市中级人民法院经审理认为：闫某某、赵某某，违反有关安全管理规定，未经依法批准或者许可，擅自从事危险物品经营、存储等高度危险的生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，其行为均已构成危险作业罪，且系二人以上共同故意犯罪。赵某某犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。闫某某辩护人提出“闫某某构成危险作业罪”的意见予以采纳，原判定性错误，予以纠正。闫某某、赵某某到案后认罪认罚，主动退缴部分违法所得，可依法从宽处理。
河南省平顶山市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第一百三十四条之一、第二十五条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、维持河南省汝州市人民法院（2021）豫0482刑初562号刑事判决的第三项、第四项；
二、撤销河南省汝州市人民法院（2021）豫0482刑初562号刑事判决的第一项、第二项；
三、上诉人（原审被告人）闫某某犯危险作业罪，判处有期徒刑七个月；
四、原审被告人赵某某犯危险作业罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
对于无证私售成品汽油的行为构成犯罪的，刑法修正案（十一）生效之前的司法实践中绝大多数以非法经营罪来定罪处罚，也有个别案例、判决以行为人无证私售的成品汽油经依法鉴定为不合格产品且达到定罪量刑标准，按照生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。刑法修正案（十一）新增危险作业罪后，各地陆续出现对无证私售成品汽油的行为以危险作业罪定性处罚的首例判决。对于同一行为存在三种刑法条文的法条竞合，究竟以哪一法条、哪一罪名来对被告人的行为进行刑法规制，需要我们在办案实践中严格把握。
一、两被告人的行为不构成非法经营罪
在司法实践中，以往认定无证私售成品汽油构成非法经营罪，一是从行政许可角度，二是从维护公共安全角度。可是，随着我国已经明确放开、扩大成品油的市场准入，对成品油相关政策的理解和非法经营罪的认定发生了根本性的转变，从以上两个角度来论证无证经营成品油的行为构成非法经营罪已经不再适当。
（一）从违反行政许可角度来看
从该角度来认定无证经营成品汽油的行为构成非法经营罪，主要就是该行为违反了2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和2006年商务部出台的《成品油市场管理办法》。但是，2019年国务院办公厅发布《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，正式取消石油成品油批发、仓储经营资格审批，并将成品油零售经营资格审批及管理工作下放至地市级人民政府。2020年7月商务部出台规定，正式废止《成品油市场管理办法》。自此，从违反行政许可角度认定无证私售成品汽油行为构成非法经营罪已无法理依据。
（二）从维护公共安全角度审视
以往认定无证私售成品汽油行为构成非法经营罪的角度理由之二，就是该行为违反了《危险化学品安全管理条例》中未经许可任何单位和个人不得经营危险化学品的规定。可是，我们仅从该条例名称就可看出该条例规定和保护的法益并非市场许可、准入制度，而是危化品引起的公共安全隐患，从侵害法益角度来看应将无证私售成品汽油行为认定为危害公共安全类犯罪比较适当。因此，在一定意义上，刑法修正案（十一）新增危险作业罪就是对非法经营危化品的一次修正，也是对非法经营罪适用犯罪的合理限缩，即将原来由非法经营罪调整的“未经许可经营危险化学品”的行为纳入新增危险作业罪的打击范围，用调整安全生产领域的新增罪名来维护公共安全。
二、在案证据不足以证实被告人的行为构成生产销售伪劣产品罪
在案证据证实，公安机关当场查获闫某某、赵某某未售出汽油150升左右，价值579元，且经鉴定该查获批次汽油为不合格产品。在闫某某上家未到案不能证实其向闫某某所售全部批次成品汽油来源和质量的情况下，一审法院仅根据现场查获成品汽油为不合格产品，进而认定该批次900升（价值3474元）为不合格产品，并据此进一步推定闫某某全部所售批次均为不合格成品汽油，再根据闫某某的供述和收结款记录认定闫某某、赵某某犯罪数额为166911.5元，达到销售伪劣产品罪的立案追诉标准并据此予以判决，属于明显的有罪推定，故本案依照在案证据判决两被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪是不成立的。
三、两被告人的行为构成危险作业罪
本案中，被告人闫某某、赵某某，违反有关安全管理规定，未经依法批准或者许可，擅自从事成品汽油这一危险物品的经营、存储等高度危险的生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，符合危险作业罪的犯罪构成。因此，二审遵照案件事实予以改判，以危险作业罪对两被告人定罪处罚是准确适当的。
编写人：河南省平顶山市中级人民法院 严风香 吴承鑫