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1.裁判书字号
吉林省延吉市人民法院（2021）吉2401刑初757号刑事判决书
2.案由：帮助信息网络犯罪活动罪
2020年4月至10月，被告人史某某明知孟某某将其提供的银行卡用于违法犯罪活动，仍应孟某某的要求，通过补办、重办的方式将自己名下2张农业银行卡及附带的3个优盾、电话卡、身份证照片等物品提供给孟某某后，非法获利1500元。被告人孟某某明知葛某某（在逃）将银行卡用于违法犯罪活动，仍将收购的史某某名下2张农业银行卡及附带的优盾、电话卡、身份证照片等物品提供给葛某某。经调查，史某某名下2张农业银行卡支付结算金额共计220万元，造成被害人损失为146000元。
收买、出售信用卡为利用信息网络实施犯罪的人提供支付结算等帮助，如何对其行为定性。
吉林省延吉市人民法院经审理认为：孟某某、史某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控的罪名成立。关于史某某的辩护人提出史某某有立功情节的意见，经查，史某某提供的孟某某居住大概范围及孟某某妻子的联系方式是其犯罪前所掌握的信息，并且公安机关也并非依据上述信息抓获孟某某，因此不能认定史某某协助司法机关抓捕同案犯，故辩护人的上述意见，法院不予采纳。根据本案的犯罪事实及情节，对史某某不宜适用缓刑，故对其辩护人提出适用缓刑的辩护意见，法院不予采纳。孟某某、史某某有坦白情节，认罪认罚，且史某某缴纳违法所得，予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。
吉林省延吉市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第十五条的规定，作出如下判决：
一、被告人孟某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；
二、被告人史某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元；
三、被告人史某某违法所得1500元，由扣押机关依法没收，上缴国库。
宣判后，二被告人均未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉，该判决已经发生法律效力。
自在全国范围内开展断卡行动以来，多轮针对“涉卡类”帮助信息网络犯罪活动行为的重点整治宣告了网络黑灰产业链走向末路，作为“涉卡型”帮助行为如何定罪处罚处刑成为实践争议焦点，是应当定性为收买、非法提供信用卡信息罪还是妨害信用卡管理罪，抑或是帮助信息网络犯罪活动罪争议颇大，本文从犯罪构成方面精析该类犯罪处理原则，以期促进网络犯罪司法裁判的良性运转。
一、窃取、收买、非法提供信用卡罪中所提供的信息卡信息是用于伪造信用卡，其立法目的是遏制伪造信用卡的犯罪行为
伪造银行卡的最后也是最关键的环节，是在银行卡的磁条或者芯片上写入事先非法获取的他人银行卡的磁条或芯片信息。银行卡的磁条或者芯片信息，是一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据，由发卡行在发卡时使用专用设备写入银行卡的磁条或者芯片中。银行卡磁条或者芯片信息是销售终端（POS）机、自动取款机（ATM）机等终端机器识别合法用户的依据，没有这些信息，伪造的银行卡是无法使用的。刑法明确规定非法获取、非法提供他人银行卡磁条或者芯片信息的行为为犯罪，就是从源头上打击为伪造银行卡提供帮助的犯罪活动。窃取、收买、非法提供信用卡信息罪中所提供的信用卡信息就是用于伪造信用卡，其立法目的是遏制伪造信用卡的犯罪行为。
本案中，被告人将收买的银行卡、优盾、电话卡卖给上线用于支付结算，从中获取利益。从用途看，并非用于窃取、收买、非法提供信用卡信息立法规定的伪造信用卡用，因而不符合收买、非法提供信用卡信息罪的立法宗旨，进而各被告人不应构成收买、非法提供信用卡信息罪。
二、非法持有他人信用卡的“持有”是一种持续行为，如果时间过短，则不能认定为持有
刑法分则中的持有型犯罪有非法持有毒品罪、非法持有枪支罪、妨害信用卡管理罪（非法持有信用卡）等。本着对刑法用词理解的文意解释和同类解释原则，“持有”一词，在以上三类犯罪中应作相同解释。以毒品犯罪为例，持有表现为直接占有、携有、藏有或者以其他方法支配毒品；持有不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身上或装在口袋里，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或支配，就是持有；持有并不要求行为人是毒品的所有者或占有者；持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人自由支配时，才构成持有，如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配毒品，则不能认定为持有。持有他人信用卡的“持有”应和非法持有毒品罪的“持有”作相同解释。
断卡行动个别判例认为在信用卡交易中，收买、非法提供的行为人就曾经持有信用卡，所以该行为应构成持有他人信用卡的妨害信用卡管理罪。
针对本案，笔者认为，信用卡持卡人（史某某）因为持有的不是他人信用卡，因而不构成非法持有他人信用卡的妨害信用卡管理罪。卡商（孟某某）在收卡后，握有时间过短，不足以说明行为人事实上支配他人信用卡，那么就不能认定为非法持有他人信用卡，亦即不能构成妨害信用卡管理罪。
三、明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
根据刑法修正案（九）增设刑法第二百八十七条之二，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，孟某某、史某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，史某某名下2张农业银行卡支付结算金额共计220余万元，两名被告人依法应构成帮助信息网络犯罪活动罪。
因窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的刑罚配置明显重于帮助信息网络犯罪活动罪。实践中，有将“卡农”定为帮助信息网络犯罪活动罪，卡商定为收买、非法提供信用卡信息罪。这种定性系把同种行为不同处理，违背了平等适用刑法原则。笔者认为，不能因卡商的犯罪情节重于“卡农”就用重罪处断，卡商的行为同样因不符合窃取、收买、提供信用卡信息罪的立法目的而不能依据该罪定性。为了体现“卡农”和卡商犯罪情节的轻重，可用量刑加以调节，卡商量刑重于“卡农”。
编写人：吉林省延吉市人民法院 朴京哲 王静