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1.裁判书字号
四川省泸州市中级人民法院（2021）川05刑终76号刑事裁定书
2.案由：非法利用信息网络罪
2017年9月起，尹某发现利用信息网络群发违法短信可以获取非法利益，随即与廖某等商议通过购买电话卡以及短信群发器（俗称“猫池”）、手机群发软件等方式进行群发短信谋利。廖某向尹某介绍谭某、余某、邱某甲等加入该团伙。其后，廖某、余某等在某小区一房间内群发违法短信。
2018年3月，尹某、廖某组织谭某、余某、邱某甲等人前往云南省。谭某、余某等人则分别租用某小区的三套房屋设置“机房”帮助他人日平均发送“兼职”等涉嫌诈骗内容的短信息约 20 万条，截至尹某2018年6月底离开，非法获利 300 余万元。
2018年8月8日，尹某因涉嫌非法利用信息网络罪被监视居住期间，于 2019年3月、4月，又伙同杨某甲、宋某群发短信。由尹某、宋某提供群发设备、群发短信电话卡和银行卡，由杨某甲组织袁某、邓某、徐某、邱某乙在某房屋内群发六合彩等内容的短信，相关获利均打入由尹某、宋某控制的他人的银行卡内。尹某安排郑某甲提取现金，进行分配。经电子数据检查，从该房屋内扣押的杨某甲等人所使用的设备发送相关违法短信 1610875 条，非法获利 75万余元。
2019年5月左右，郑某乙经谭某介绍，与尹某合作，由尹某提供群发设备、群发短信电话卡、银行卡，在泸州市龙马潭区一房屋内，郑某乙、江某等人群发六合彩等违法短信一个周左右。经电子数据检查，从该房屋内扣押的郑某乙等人所使用的设备发送相关违法短信 119634条。
2019年5月、6月，由杨某乙提供群发短信设备，杨某乙、陈某甲共同出资10余万元购买电话卡，组织文某、郑某乙、江某在某房屋内群发六合彩等违法短信，相关获利均打入杨某乙控制的他人的银行账户。经电子数据检查，从该房屋内扣押的文某等人所使用的设备发送相关违法短信 35 万余条，非法获利 190 余万元。
被告人尹某、杨某乙、陈某甲、杨某甲认为发送违法短信条数认定不客观，认定获利应扣除成本部分；被告人江某、宋某、杨某甲认为各自系从犯；各被告人均认为量刑建议的罚金刑过重。
1.如何认定信息用途。短信内容可疑仍然大量发送该类短信是否可以认定为为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息；2.如何认定发送信息条数。根据群发短信设备勘验检查电子数据直接认定还是根据被告人供述的信息条数认定；3.如何认定非法获利数额，认定非法是否需要获利需扣除犯罪成本。
四川省泸州市纳溪区人民法院经审理认为：被告人尹某、杨某乙、陈某甲、宋某、杨某甲、江某、郑某乙、文某、袁某、徐某、邓某、邱某乙利用信息网络为实施违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为均已构成非法利用信息网络罪，依法均应负刑事责任。各被告人在所参与的共同犯罪中，均系积极参与，不宜区分主从犯，根据各被告人的参与情况裁量刑罚。本案各被告人的犯罪数额，以查明的事实为准。依法判决：
一、被告人尹某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50万元；
二、被告人杨某乙、陈某甲犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元；
三、被告人宋某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币15万元；
四、被告人杨某甲犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10万元；
五、被告人江某、郑某乙犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元；
六、被告人文某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3万元；
七、被告人袁某、徐某、邓某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元；
八、被告人邱某乙犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；
九、对各被告人的违法所得继续追缴，扣押在案的用于犯罪的物品予以没收，其余扣押在案的物品由公安机关依法处理。
宣判后，尹某、宋某、杨某向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。四川省泸州市中级人民法院经审理认为：原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依法裁定：
驳回上诉，维持原判。
近年来，各地区持续开展电信网络诈骗犯罪打击治理。由于互联网犯罪的跨地域性，行为人很容易在短时间内组织不特定人共同实施违法犯罪，或者针对不特定人群实施违法犯罪行为。大量案件仅能查实行为人在网络上实施联络或者其他活动，对于分布在不同地点的人员在网络上实施的各种危害行为，很难一一查实、查全；同时，网络犯罪的被害人往往分布在全国各地，也难以一一查实，为了适应这样的情形，刑法规制的环节向前移，设置了非法利用信息网络罪，以非法利用信息网络罪定罪处罚，保护人民群众生命财产安全，惩治犯罪。
本罪的构成要求必须达到“情节严重”，关于“情节严重”的具体认定，可以结合行为人所发布信息的具体内容、数量、扩散范围、获取非法利益数额、受害人的多少、造成的社会影响等综合考虑。本案中利用信息网络发送的信息内容是兼职刷单、六合彩等信息，信息用途、信息条数及违法所得数额是控辩双方争议的焦点，需要进行客观的认定。
1.如何认定信息用途
本案中所发布的信息，是涉及兼职刷单、六合彩等信息，各被告人供述不知道短信具体是用作什么，但是短信内容中提供了联系方式，觉得可疑，可能是想引人上钩，但本案中没有查实相应的被害人，故不能以明知是诈骗信息而帮助发送，不能以诈骗罪共犯定罪处罚。按照主客观相一致的原则，本案中各被告人在主观上已经觉得短信内容可疑的情况下，仍然大量发送该类短信，对于发送该类短信可能造成的后果持放任态度，是为故意，可以认定为为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。
2.如何认定发送信息条数
犯罪分子在作案后，通常会销毁作案痕迹，让事实认定陷入困境。本案中，被告人辗转多地，多次作案，证据固定非常困难，甚至无法认定。对于现场查获到群发短信设备的，可以借助科技手段进行电子数据勘验检查直接认定发送短信条数。对于没有查获到群发设备的，则只能结合各被告人的供述日平均发送的信息条数及非法获利的情况，按照有利于被告人的原则综合认定。
3.如何认定非法获利数额
本案中各被告人对非法获利的认定存在极大的意见，认为非法获利应该扣除犯罪成本，即为了发送信息购买电话卡等的支出应扣除。从本案具体情况来看，发送违法短信的被告人与需要发送违法短信的上家联系，获得短信的内容，再自行购买用于发送短信的电话卡和群发设备以发送违法短信，确实花费了大量金钱，但法律并未有认定非法获利需扣除犯罪成本之规定，故犯罪成本不应该从违法所得中扣除。因本案中无法查明具体的获利数额，最终结合被告人关于非法获利的供述，及要求发送信息的上家及电话卡卡商的供述，以及用于交易的银行卡资金明细综合认定犯罪数额。
另外，本案在具体量刑时，对各被告人判处了较重的罚金，是为了剥夺其再犯罪的可能性，以达到既惩治违法犯罪，又能预防犯罪的良好社会效果。
编写人：四川省泸州市纳溪区人民法院 王月