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1.裁判书字号
江苏省南通市中级人民法院（2021）苏06刑终30号刑事裁定书
2.案由：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
某软件公司未授权任何单位和个人使用“××软件”从事自动下单，为防止用户使用“××软件”进行自动下单，该公司采取了一系列安全防护措施，其中包含滑块手动验证和手机特征码验证等。
被告人王某甲为了牟利，编写可以在某软件网上抢购商品名为HiRoot（以下简称“HR”）的××软件，该软件通过避开某软件网站手动滑块操作身份验证的安全保护措施，可以在预设时间内以自动下单的方式，抢购某软件网站上的指定商品。王某甲于2017年9月至2018年10月，通过群聊先后向被告人单某某、王某乙、陈某某等多人出售“HR”秒抢软件，从中非法获利合计人民币569569元。
被告人单某某、王某乙、陈某某、张某某、王某丙、刘某在明知“HR”秒抢软件具有避开计算机信息系统安全保护功能的情况下，分别从被告人王某甲处购买该软件，并于2017年9月至2018年9月分别出售给沈某某（系江苏省海安市人）、王某丁、黄某甲、纪某、黄某乙、谢某某、沈某某、肖某某、朱某等100余人次使用，从中非法获利人民币1000元至77850元不等。
2018年7月中旬，公安机关先后接到某软件公司和海安市居民沈某某的报案称有一款名为“HR”的软件可以在网络平台上抢购商品，公安机关经侦查发现该款软件的作者王某甲有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的嫌疑，并且其通过聊天软件向多人出售该软件。2018年10月24日，公安人员将被告人王某甲抓获。归案后，王某甲如实供述了其编写“HR”软件，并向多人出售的事实。公安机关在侦办本案过程中发现被告人张某某、刘某、王某乙、单某某、王某丙有作案嫌疑，先后将其抓获归案。陈某某经公安人员电话通知主动至公安机关，并如实供述了上述事实。除王某甲之外的其他六名被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。
侦查机关江苏省海安市公安局对本案是否具有管辖权。
江苏省海安市人民法院经审理认为：被告人王某甲、单某某、王某乙提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，被告人陈某某、张某某、王某丙、刘某提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。江苏省海安市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第七十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条以及《网络安全法》第六十三条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人王某甲犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元；
被告人单某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币25000元；
被告人王某乙犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；
被告人陈某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；
被告人张某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币5000元；
被告人王某丙犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币5000元；
被告人刘某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元；
二、被告人王某甲的违法所得人民币569569元，被告人单某某的违法所得人民币77850元，被告人王某乙的违法所得人民币25102元，被告人陈某某的违法所得人民币11610元，被告人张某某的违法所得人民币1000元，被告人王某丙的违法所得人民币1700元，被告人刘某的违法所得人民币3100元，均予以没收，上缴国库；
三、扣押在案的作案工具手机、组装台式机、电脑主机均予以没收；
四、上述七名被告人终身不得从事网络安全管理和网络运营关键岗位的工作。
王某甲持某软件公司伪造报案材料、江苏省海安市公安局对本案不具有管辖权等理由提起上诉。江苏省南通市中级人民法院经审理认为：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案系因某软件公司、海安网民沈某某先后报案而案发，沈某某的证言、涉案人员王某乙的供述、交易记录等证据能够证实王某乙通过群聊向沈某某销售涉案秒抢软件的事实。某软件公司出具的报案材料、安全人员李某某的证言证实某软件公司在该时间段发现海安辖区范围内有人使用该秒抢软件呈请海安公安立案侦查。举报材料并未指向举报人沈某某，举报材料中的两个IP地址与沈某某的IP地址不同并不能否定该材料的真实性。上述证据不存在矛盾之处，相互印证足以证实本案的发破案经过正常且符合逻辑，江苏省海安市公安局对本案具有侦查上的管辖权。故上诉人王某甲的该上诉理由，不能成立，应予驳回。江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
本案属于制作、销售“抢购软件”的新型网络犯罪案件，由于网络空间的跨区域性和无限延展性，本案面临的首要问题是最初受理的公安机关江苏省海安市公安局对案件是否具有侦查上的管辖权。
根据刑事诉讼法第二十五条的规定，刑事案件实行“犯罪地为主、被告人居住地为辅”的地域管辖规则。对于“犯罪地”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第二条予以明确规定。《解释》第二条采取了“定性+列举”的方式确定网络犯罪案件的“犯罪地”。考虑到网络犯罪案件的特殊性，《解释》在该条中列举犯罪地的具体情形后专门增加了“等”字。本案中，七名被告人的居住地、实施网络犯罪使用的服务器所在地、网络服务提供者所在地、信息网络系统所在地均在江苏省外。被害人系某软件公司及其平台上被抢购的商家，住所地亦在江苏省外。报案人沈某某是“抢购软件”的购买者，意图通过使用“抢购软件”抢购商品获取非法利益，并非受害人。在案证据难以证实被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地位于江苏省海安市。在《解释》第二条所列举的网络犯罪“犯罪地”被逐一排除之后，需要思考的是，在案件所涉物理地点高度泛化的情况下，究竟应当依据何种规则判断信息网络犯罪的“犯罪地”，如何理解《解释》第二条中的“等”字，江苏省海安市公安局能否据此取得侦查上的管辖权？本文认为确定网络犯罪案件的“犯罪地”，可以遵循以下规则：
1.以法益被侵害的关联地初步确定犯罪地。刑法的目的是保护法益，刑事司法管辖权的确定应当贯彻这一目的。多年来，“实害联系标准”在网络犯罪刑事管辖权的认定中得到较为广泛的认可。对于“实害联系标准”，首次提倡该标准的学者通过反思认为该原则更多地适用于结果犯、具体危险犯等可以进行具体实害判断的犯罪类型，对于其他犯罪类型不一定完全适用。本案所涉的罪名属于情节犯，要求达到情节严重的程度才构罪。行为人向单个购买者提供“抢购软件”虽然并未达到“实害”的程度标准，但在法益被侵害关联地的射程之内，亦不超出行为人在行为时所认识到的可能发生地点。以法益被侵害的关联地适当扩大“犯罪地”的认定门槛，再由后续其他规则加以限制，有利于准确合理地界定网络犯罪案件的犯罪地。
2.以犯罪案件的实际控制地优先确定犯罪地。在法益被侵害的关联地规则对犯罪地进行初步认定后，网络犯罪案件管辖权往往存在着竞争和冲突，需要根据实际控制地规则予以限缩。从侦查路径看，按照实际控制地优先的规则确定管辖，便于收集网络犯罪相关证据，可以最大限度地实现调查犯罪的侦查目的。对案件的实际控制包括对证据的实际控制和对人的实际控制两个方面。本案中，江苏省海安市是刑事证据最为集中的地方。当地网民沈某某在报案时向公安机关提供了其向单某某购买的“抢购程序”以及其与卖家的聊天记录，某软件公司在报案时亦提供其安全人员的证言、分析报告名词解释、证明材料等证据。海安市公安局因沈某某、某软件公司报案而最先立案侦查，在侦办过程中先后将王某甲等抓获归案，本案由该局侦查有利于保持侦查工作的连续性，有利于调查收集证据和查明事实。
3.以兼顾司法效率最终确定犯罪地。网络犯罪案件的行为地和结果地具有随意性和偶然性，往往牵涉地域广泛、人员众多。此外，网络犯罪案件不仅犯罪行为地和犯罪结果地可能处于不同法域，而且犯罪行为人和犯罪行为也有可能处于不同法域。对于网络犯罪案件确定管辖权时，不仅要考虑网络犯罪行为侵害法益的关联程度、对案件的实际控制程度，还要考虑当地公安机关管辖的可能性和方便诉讼，以司法效率最终确定犯罪地。
综上，网络犯罪案件“犯罪地”的确定应当遵循以法益被侵害的关联地为初定门槛、以犯罪案件的实际控制地为优先、最终兼顾司法效率的裁判规则，进而为网络犯罪案件确定一个梯度合理、较为周全、严密的地域管辖范围，避免出现因无权管辖导致放纵网络犯罪或者因指定管辖滥用导致管辖权不确定的双重困境，达到维护公平、公正和平衡管辖的制度目的。
编写人：江苏省南通市中级人民法院 丁净玉