许多法学院学生在《法律职业伦理》课上都听教授讲过“美国律师职业伦理第一大案”:1973年,震惊美国的连环杀手格鲁落网,阿玛尼和贝尔格为其辩护律师。美国警方怀疑另两件少女失踪案也与格鲁有关,正展开新的调查。在律师的争取下,格鲁吐露了藏尸地点,两位律师在摆脱警察的追踪后,按格鲁的指示顺利找到尸体并拍了照,回来后便马上与检察官进行控辩交易,以提供藏尸地点换取检察官对格鲁免于死刑、从轻发落的承诺。没想到检察官一口回绝。直到半年后格鲁在法庭上亲口承认犯下这两起检察官未曾指控的谋杀,警察才找到藏尸地点,格鲁才被定罪。法院最终判决格鲁终身监禁。
“律师发现受害人遗体后,足足半年时间未向警方披露实情。他们辩解,自己受到律师和客户关系严格保密要求的约束。”1974年6月20日,《纽约时报》罕见地在头版刊登了一则犯罪新闻:“两位律师为连环杀手保密:还有另外两位受害者。”一石激起千层浪,美国舆论大哗。
格鲁罪大恶极,罪不可赦,两位律师也身陷一场有关律师伦理的世纪大争论的漩涡。
阿玛尼说,律师同神父类似,神父能泄露信徒的忏悔吗?贝尔格说,如果说士兵临阵脱逃是耻辱的话,辩护律师出卖当事人则更令人不齿。
律师界的同行都支持这种观点,甚至有律师认为,一名辩护律师除当事人外,应六亲不认,即使为了维护当事人的利益使国家陷入混乱,也在所不惜。
相反,几乎所有的美国公众都唾骂他们这种隐瞒真相的行为,谴责不良律师包庇杀人犯,要求取消其执业资格。死亡威胁信和恐吓电话不断,两位律师众叛亲离,律师事务所解散,律师业务一降到底。
在全美舆论的压力下,警方和检方以阻碍司法起诉了两位律师,“誓要让正义得到伸张,给那些帮助罪犯的人包括律师以警戒”。作为受理这起案件的法官,又该怎样思考和判决呢?
舆论两边倒,一边是律师界的强力声援:如果律师被要求泄露严重罪行,那法律对抗制本身还有存在的意义吗?警察是不是就可以为所欲为?另一边是民众和控方:如果不能将包庇罪犯的律师治罪,是不是颠倒是非、助长犯罪、人心沦丧呢?这是从法律存在开始就存在的悖论,至今无解,只能具体问题具体分析。法官不能抱有任何私人情感而偏向民众或律师,他需要保持中立,以法律为依据,依法办事。正如马克思所说:法官是法律世界的国王,除了法律,法官没有别的上司。
法官认为,两位律师对检方隐藏涉案证据,违反了《刑法》,犯了包庇罪是确定无疑的。但是美国宪法第五修正案规定,公民有免于自证其罪的权利。律师代表的是当事人,也就是说,律师与当事人有关的行为也代表当事人,如果允许律师泄露当事人的秘密,就相当于侵犯了公民有免于自证其罪的权利。在两级法律相冲突的情况下,以上级法律为最终依据。
两位律师最终被判无罪,他们的事迹后来还被改编成电影。在这宗案件里,律师和法官的行为代表着他们的基本思维角度,即律师以当事人为第一,而法官是法律的忠实的“奴仆”。只是思维的呈现因案件性质的不同而不同,通常在刑事案件里表现得比较严谨和突出,毕竟受到影响的是人身自由甚至生命。而在民商事案件里,律师和法官这种基本思维的呈现就柔和得多。尽管如此,民商事案件只要一启动诉讼程序,也挣脱不了各种大大小小的法律法规的束缚,而裁判者的思维决定着裁判结果。
在法律实践中,有学者认为仲裁思维的本质是商事思维,诉讼思维的本质是司法思维,但这种界定和思考是存在重大缺陷的。审理裁判思维实际上体现了一个裁判者或裁判群体的价值取向和判断,体现在裁决结果上就是对案件适用法律的理解以及对事实的认定,及据此作出的裁判结果的不同。
仲裁思维与诉讼思维体现在裁判思维上,本质上是相通的,也就是说两者是不存在本质上的不同的。在多元化的纠纷解决机制中,仲裁与诉讼的社会功能定位确实不同,但裁判思维却不存在本质差异。在实务中,两者的裁判思维一定也有适用和思考上的不同,进一步讲,仲裁思维是在法律思维(逻辑思维)的基础上注重生命思维(经验思维)的思考,这与所谓的商事思维完全不在一个层次上;而诉讼思维是在法律思维(逻辑思维)的基础上注重司法思维(机制预设思维)的思考。
仲裁主要针对民商事案件,其底层思维是法律逻辑思维,是以法律规定为大前提,以事实认定为小前提,并据此得出裁判结论的推理演绎过程,体现的是同一案件同一处理,不同案件不同处理的一般法律逻辑要求。同时,处理仲裁案件还要强调居中裁判者的角色,注重运用经验思维、良知思维对具体问题进行具体分析,强调避免不公平、不合理——公平合理是仲裁的唯一核心价值观,而不是“之一”。这是仲裁与诉讼对同案的认识在本质上的差别。这导致实务中有可能出现尽管仲裁庭或法庭对案件都要具体问题具体分析,都要根据案件的具体情况对双方的争议进行认定、对仲裁或诉讼请求作出裁决,尽管两个案件的当事人签订的合同条款相同、涉案争议的性质也相同,但法庭或仲裁庭的裁决却不同的情况。正是基于仲裁与诉讼在理念和思维上的差异,司法审查对仲裁认定处理案件实体问题是不进行审查干预的。
我们知道,司法实践特别强调对法官在诉讼思维上统一裁判尺度、追求同案同判的裁判效果的要求,但实际上,在法律实践中,对于什么样的案件是“同案”,却没有明确的标准,也就是将裁判效果应当保持一致的案件归为同案。例如,委托理财投资人起诉的案件、民间借贷起诉平台的案件。
在仲裁思维中,我们强调生命思维的实质就是注重契约精神与法律精神的结合,并超越逻辑,从经验良知出发,认定双方争议的依据,包括合同依据、事实依据和法律依据。
作为居中裁判者,仲裁要求审理思维注重尊重当事人意思自治,强调依约裁决,除非有法定事由,否则不能排除适用双方约定的合同条款。而作为法院审判者,诉讼要求审判思维注重对当事人的意思进行司法干预或调整,强调以法律为依据,依法审理裁判,甚至可以为了法律利益平衡、实质法律公平等原因排除适用合同条款。
仲裁的生命思维强调经验、强调实践,除非有违反强制性法律规定的事由,仲裁庭都应尊重当事人的交易安排,按照当事人约定的执行合同的方式认定双方的争议,而不宜机械套用法律规定预设来认定双方争议。
《仲裁法》规定的公平合理,本质上是个案处理在当事人的社会体验上的体现,而这种公平合理的社会体验还受当事人自己本身生命经验的认知的影响。
我们来看一个案例:
王一和刘二是好朋友,他们名下各有一家公司。王一公司名下有商铺五套,市值一千多万元,他想贷款六千万元作为新项目资金。刘二说他能贷到款,但需要王一把公司股权转让到刘二公司名下,以刘二公司的名义统一贷款。王一基于对刘二的信任,签订了股权转让协议,以一元的价格将公司100%的股权转让给了刘二,并变更了工商登记。但后来刘二的贷款没办成,这事就不了了之了。因为是好友代持,王一忙于其他事,也没立即把股权变更回来。
两年后,王一发现自己手上的公司营业执照和公章均已无效,原来刘二以公司法定代表人和唯一股东的方式申请了原公章的变更和注销,并申请了新的营业执照和公章。王一不服,起诉刘二,要求其返还王一对公司的所有权,而刘二坚持王一的公司是依法合规转让的,不肯返还。
因为协议是王一亲笔签的,工商登记变更是王一亲自去做的,一切证据都显示,刘二早在两年前就是王一公司的所有权人。从法律逻辑思维的角度,在认定证据合法有效的情况下,只能依据《民法典》等法律规定判决所有权人为刘二无疑,王一因为想贷款,轻信他人,又不能提供被胁迫或被欺诈的证据,只能自食苦果。
这样的判决结果对王一显然是不公平的,但在现有法律体系下,证据第一,证据对哪方有利,哪方就会赢得官司。早年,许多豪门恩怨类的香港影视剧风靡内地,签字盖章后,公司就拱手让给了别人的剧情比比皆是。而法律就是法律,法官或许明知事实真相,但也没有办法扭转乾坤。
类似的民商事案件如果选择仲裁而非诉讼,或许就会有完全不一样的裁决结果:法官审理案件想的是以法律为准绳,而仲裁员想的是以事实为根据,在不违反法律的前提下,运用经验思维、良知思维对具体问题进行具体分析,强调避免不公平、不合理。上述案件的真相到底是怎样的呢?王一公司资产一千多万元,但王一却以一元转让给外人,有失常理,王一的转让显然是在以代持股份、代做法定代表人的方式规避所有者的法律风险。这样的情况在现实中很普遍,许多公司的法定代表人都并不是公司的实际控制人(公司真正的老板),一般来说,老板们喜欢让自己的亲戚担任法定代表人,甚至将股权也交给亲朋好友代持,这样做既能规避一些风险也容易控制。但失控的情况也偶有发生,以上王一和刘二的案件就是其中之一。
在仲裁庭和法庭的审理过程中,也采用重点不同的方式,仲裁庭庭审更趋向于谈判,而法庭庭审则是直接对抗。仲裁员在庭审中获得真相,也同时在庭审中缓和气氛,逐步建立起一种和谐解决争议的环境。民商事纠纷一般不涉及人身自由或者生命安全,刘二之所以这样做也无非是想借此赚点钱罢了,并不是真的想把王一的财产全部吞掉。现实中,人性总会在适当的时候展示出温暖的一面。留人以余地,留己以后路。此案中,根据后续具体案情,仲裁庭最终促成和解:王一给付一定数额的费用给刘二作为代持费,刘二将公司的所有权返还王一,并完成工商登记的变更。
王一损失了一定的资金,但所幸不至于一无所有。刘二获得了代持费,也不至于在两年的时间里一无所获。毕竟,两人曾经是朋友,经历此事后,虽很难重归于好,但也不会反目成仇,生意归生意,只要有利可图,说不定未来两人还有合作的机会呢?
公平合理地让失衡的交易复归平衡,这就是仲裁的独特魅力。