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七、中国与国际法

这个时期,产生了不少学术大师。除了陈翰笙外,周鲠生、王铁崖等在国际法方面也都成为大师级的学者。

从清末到民国,随着中国越来越深地卷入西方国际法体系中,对于西方国际法的接受已经成为中国外交之必需。缺乏实力支撑的儒家普遍主义公理观在西方的强势面前早已无法取得预期中的理想效果,在既有的西方国际法体系中争取平等地位成为最为迫切、也是最为现实的外交选择。这一形势凸显了国际法的“有用性”。国际法的这种“有用性”使之成为民国时期相当突出也颇有成就的一个领域。

国际法即国际公法是在晚清传入中国的。它始自国际公法翻译为汉文。鸦片战争时,林则徐曾组织力量翻译瑞士著名国际法学者滑达尔(Vattel,今译瓦特尔,1714—1767)国际法著作中的部分内容,但在其后归于沉寂。第二次鸦片战争发生后,在中外外交订约活动中,中外双方都感觉到有将国际法的一些基本通例介绍到中国的必要。1863年,清政府总理各国事务衙门因为“教案”与法国交涉,要求美国驻华公使蒲安臣推荐一部西方国家公认的权威国际法著作,蒲安臣推荐了惠顿(Henry Wheaton)的《国际法原理》( Elements of International Law )。当时在中国海关工作的赫德(Robert Hart,后来升任总税务司)为使清政府向外派驻外交使节,已经将惠顿著作中的有关章节递交总理衙门。美国传教士丁韪良(William Martin,1869—1894年任京师同文馆总教习)参与了第二次鸦片战争后的一系列外交活动,并率先在把国际法翻译为汉文方面走出了实质性的一步,从1862年在上海逗留期间就开始翻译惠顿之书。1863年9月11日,在蒲安臣的安排下,丁韪良与文祥等四位总理衙门大臣共同商议国际法翻译一事。大臣们看过译稿后,愿意将此书稿作为未来中国处理外交事务的“指导”。丁韪良认为译稿“文义不甚通顺,求为删改,以便刊刻”。于是,总理衙门选派陈钦等四名章京协助“商酌删润”,经过半年有余,译述定稿,是为《万国公法》。正好,1864年普鲁士在中国领海截获丹麦商船,发生争执,总理衙门乃按照《万国公法》条例解决争端,效果极佳,于是由总理衙门批准,北京崇实印书馆将《万国公法》印行300部,颁发各省督抚备用。 这是国际法首次正式、系统地被引入中国。丁韪良在用英文写的《万国公法》的序言中说:“惠顿先生的著作,除了具有将国际法科学写到最近之时的优点外,还普遍被认为是一部完整和公正无私的国际法汇集,它已经为所有欧洲国家内阁所采纳。”

《万国公法》共4卷12章,除序言、凡例而外,卷一为“总论”,解说公法的来源,概述其大意及一邦一国所应具有的权利与义务。卷二为“论诸国自然之权”,包括一个国家的自主自护、自主制定法律、与他国平行交往等。卷三为“论诸国平时往来之权”,论述平时互相派遣使节、商定盟约等方面内容。卷四为“论交战条规”,有开战宣战、战争状态国家的权利义务、中立国应守条规和战争双方如何订立遵守和约章程等内容。

清末国际公法的引入中国,对于中国与国际社会的交往无疑具有开创性的意义。这在民国时期得到了延续。清末时期除引入外,学术创作极少,而在民国时期就有了长足的进步。早在1912年,经过北洋政府外交次长颜惠庆的联络协调,就已成立了一个研究国际法及研讨相关各种问题的学会——国际法和外交学会(The Society of International Law and Diplomacy),外交总长陆征祥为会长。该学会成立后举行过数次会议,后来,因其各位成员忙于公务,学会变得不太活跃。1915年底,中国社会政治学会成立,前一个学会中有不少成员也加入了这个新学会,这样一来,早前成立的学会加入、合并到新学会就成为可行的选择。无论如何,新学会创办的《中国社会及政治学报》将给予国际法相当的关注。 [10] 其后,该学报发表了多篇国际法论文,学人以自己的学识发声,揭示中国在国际社会中的不公正地位,寻求正义的伸张。 [11]

早在1922年,留学日本早稻田大学的谭焯宏即已著成部头颇大的《国际公法原论》出版,“际此国家多事外交困难之秋,拾平日研究编为斯册,聊以供研究国际法者谈外交者之参考耳”。 这部《原论》分三编:第一编总论国际法学、国际法历史、学派及学说、我国古代之公法思想。第二编为平时国际公法,概论人类社会之组织以至国与国之关系,叙述国家管辖之范围,详论国家之独立自卫平等,国际行政法及国际联盟,国际司法机关与解决纷争之方法。第三编为战时国际公法,总论战争之意义,应守公法之义务与战时国家人民之关系,又论休战及中立国之权利义务与战时禁制品之意义等。叙述精细,有条不紊。

李圣五则著《国际公法论》(商务印书馆1933年版),妥切地表达了国际法学者的心声,他写道:“翻阅近六十年来之国际档案,中国外交痛史之造成,昧于公法乃其最大症结,不当放弃之权利,自行放弃之;不应负担之义务,慷慨负担之。……在此等情形之下,吾国研究公法者之责任尤为重大。”

总体而言,民国时期在国际法方面的研究,反映在五个方面:(1)研究国际组织;(2)撰写国际法著作;(3)结合列强侵华史实,研究诸如不平等条约、势力范围、租借地、“门户开放”、领事裁判权、租界等问题;(4)编纂条约和进行外交史的研究;(5)研究国际法史和中国古代国际法。

当时的国际法学对国际法基本理论研究不多,更多的是针对中国面临的国际问题加以探讨,以求解决之道。这段时间中国面临着收回租界的斗争、日本步步入侵、两次世界大战、联合国成立等重大事件。因此与国家实践紧密结合,回答时代提出的问题,把重心放在国际主权(领事裁判权)、条约法、战争法等国际法领域,具有颇强的针对性。学者王贵勤认为,民国时期的国际法研究在中国国际法研究中处于承上启下的地位,诞生了一批国际法大师,为中国国际法体系的建立做出了重大贡献。 当时,西方国际法传入中国时间不长,中文的国际法资料甚少,外文的国际法资料在国内也不多见。是故,国际法研究者多为留洋归国学者。比如王宠惠系美国耶鲁大学法学博士,顾维钧为美国哥伦比亚大学哲学博士和荣誉法学博士,燕树堂先后留学哥伦比亚大学、哈佛大学、耶鲁大学并获博士学位,周鲠生先后获英国爱丁堡大学政治学硕士和法国巴黎大学法学博士学位,李浩培求学于英国伦敦经济政治学院,郑天锡为英国剑桥大学法学博士,王铁崖留学英国伦敦经济政治学院,赵理海获美国哈佛大学法学博士学位,等等。他们无不外语娴熟,训练有素,也掌握了大量的第一手国际法资料,成为民国时期国际法研究的领军人物。试以周鲠生为例来说明之。

周鲠生毕生从事国际法研究,其可圈可点的学术生涯贯穿民国和中华人民共和国两个时期,主要著作有《国际法大纲》《现代国际法问题》《国际法新趋势》《国际法概论》《近代欧洲外交史》《近代国际政治小史》《赢得太平洋上的和平》《现代英美国际法的思想动向》《国际法》以及英文论著 Winning the Peace in the Pacific 等。

1921年,周鲠生(1889—1971)从欧洲回国,即入上海商务印书馆编辑所,任法制经济部主任。第二年应蔡元培的邀请,赴北京大学任教授兼政治系主任。1923年,周鲠生写就《领事裁判权问题》,从国际法角度认证侵害国家主权的领事裁判权“断乎不能任其存在”。鉴于列强以中国“刑法严酷”“监狱状况恶劣”“司法行政不分”“歧视外人,法律上不以平等待遇”等为由反对,周鲠生认为撤废领事裁判权要改良司法的不合理之处,中国不仅“要有完善的法律”,还需在“法庭之改良普及”“法官选任制度与律师社会之改良”以及“改良并提高法律教育”等方面,“加一番发奋去做”,与英美等国谈判撤废领事裁判权才有可能,这对于北京政府推行“修约”运动起到了积极作用。

1924年(民国十三年)末,周鲠生参加不平等条约改正运动,出版《不平等条约十讲》。1927年1月,他参与协助国民政府以革命外交之手段,收回了汉口、九江英租界。同年8月,周鲠生根据在武汉参与外事的经历,写就《革命的外交》一书,认为对待老练的帝国主义,就应该采取“主动的、攻势的”外交,并且要“利用民众势力”来“打破一切传习成见和既存的规则”,“对于既存的国际规则、惯例,或条约的束缚,都要一概打破”。这是他对当时的革命外交实践的精辟总结。

从1921—1945年这二十几年里,周鲠生写出了十几本专著和上百篇重要学术论文,对培养中国政法界人才和推动该领域的学术发展发挥了重要作用。他的《国际法大纲》(1932)一书是当时国内各法学院、大专院校编写国际法教材的基本依据,还曾经是日本东京帝国大学法学部国际法科的指定参考书。他的《赢得太平洋上的和平》一书1944年在美国出版后引起国际法学界的兴趣和重视。

除周鲠生外,其他民国国际法学家的专著,还有徐砥平的《国际私法》(1932),王铁崖的《新约研究》(1943)和《战争与条约》(1944),赵理海的《国际公法》(1947),李浩培的《国际私法总论》(1948)等。徐砥平的《国际私法》“不顾多数学者之主张,而一扫向来之牵强惯例”,集中探讨了导致法律抵触的五种重大原因,堪称当时国际私法的名著。王铁崖的《新约研究》和《战争与条约》凸显了那个时代关于国际法研究的中国立场和世界立场,对不平等条约以及由这种不平等条约构成的不平等国际关系进行了犀利的批判,揭示出他对平等和正义的国际秩序的强烈关注。赵理海的《国际公法》在1947年刚一出版即成为当时全国各大学法律系的通用教材。李浩培的《国际私法总论》是当时中国学者开展国际私法研究的标志性作品,也是中国学者较早的国际私法专论类作品,提出了中国学者对于国际私法问题的学术思考。 这些著作的出版,表明民国时期的国际法研究达到了一个相当的高度。

民国时期,学界还重视国际法的普及,中华书局出版的“中华百科丛书”,就包括王惠中的《国际法纲要》(1934)。而“中华百科丛书”的目的,是为供中等学生课外阅读,或失学青年自修研究之用,所确定的三项要点是:(1)日常习见现象之学理的说明;(2)取材不与教科书雷同而又能与之相发明;(3)行文生动,易于了解,务期能启发读者自动研究之兴趣。 著者王惠中则指出:“国人前此因昧于国际法,当与他国交涉之际,不当承认之要求,我国自行承认之;不应放弃之权利,我国自行放弃之。此我国过去数十年之外交史所昭示于吾人者也。在此情形之下,尤使吾人痛感有普及国际法知识於国人之必要。” 这就把普及之定位表达得十分明澈了。又如中国文化服务社印行的《青年文库》,也包括了王化成所著的《现代国际公法》。 它们均篇幅不大,简明扼要而易于掌握。

在第二次世界大战中,中国和美英等国结为同盟。1942年10月10日英美两国宣示放弃在中国的特殊权益。经过三个多月的交涉,条约宣告完成。1943年1月11日,中美、中英新约分别在华盛顿和重庆正式签字,取消了英美在华治外法权。之后中国还与比利时、挪威、加拿大、瑞典、荷兰、法国、瑞士、丹麦等国订立了平等新约。这是中国对外关系的重大发展。这一年,王铁崖著《新约研究》,对相关问题进行了专门探讨,涉及1943年新约内容的一般分析、1943年新约与条约的解释、1943年新约与条约文字、中英新约与九龙租借地、1943年中美新约与最惠国条款等,十分深入。

在中国,列强对租借地的攘夺始于1898年的德国。借口山东曹州教案,德国政府强迫中国把山东胶州租借给德国,作为远东海军根据地。接着不久,沙俄政府租借旅顺大连港,1905年日俄战争分出胜负后,又把它让给日本。同时,法国租借广州港,英国租借九龙和威海卫。直到意大利也想租借浙江三门湾,而清廷坚决反对,租借地攘夺运动才算停止。第一次世界大战后,凡尔赛条约规定德国将胶州湾租借地转让给日本,中国拒绝签字。到了华盛顿会议,中日两国签订条约,日本交还胶州湾,这个问题获得解决。国民政府成立后,中英订立交收威海卫专约,英国也正式退还威海卫。到第二次世界大战之前,在中国所剩下的租借地只有日本的旅顺大连、法国的广州湾和英国的九龙。

王铁崖认为,从条约、换文附件以及会议记录的内容看,中美、中英新约具有三个主要作用:第一,取消过去英美两国在中国所享受的特权;第二,解决特权取消后所引起的种种有关问题;第三,树立中国和英美两国将来关系的原则。中英新约规定,应该放弃要求任命英国人为海关总税务司的权利,从而解决了海关行政权的一个根本问题。此外,新约放弃三种关于领水的特权:(1)军舰驶入领水,(2)沿海贸易,以及(3)内河航行。依据国际法原则,国家对国家的领水有绝对的法权,外国军舰不得任意驶入国家的领水之内。 然而自近代以来,列强一步步攫取了牺牲中国权益的特权。随着新约的订立,美英两国在中国所享受的特权基本取消了,其他各国也在美英影响下放弃了它们所享受的特权,从而使中国与包括美英在内的各国处于平等的地位。

在条约文字问题上,过去的中外条约往往规定以外国文字为具有效力的文字。新约纠正了这样的不平等的规定。在最惠国条款问题上,王铁崖指出,过去的最惠国条款不加以适当的修正,新条约的规定就很容易发生问题,而致中外国家未能完全达到平等互惠的地位。在将来交涉友好通商条约的时候,应该明文规定废止过去的一切最惠国条款,而对于将来的最惠国待遇加以适当的规定。 对这些相关问题,王铁崖都进行了细致而严密的探讨。

次年(1944),王铁崖又著成和出版《战争与条约》。1941年12月9日,中国政府决定对日本、德国和意大利三国宣战,为此发表了两道宣战布告。此决定在当时国际政治上具有重大的意义,在中国对外关系的历史上,其地位也非常重要。王铁崖研究了与此相联系或由此而产生的国际法有关问题。

战争对条约的影响是国际法中一个十分复杂的问题,看起来显而易见,但实则不然。首先,王铁崖比较了对德意日的宣战布告和上一次大战中中国对于德奥的战争宣告。上一次的战争宣告曾特别声明,中国继续遵守《海牙公约》的规定以及关于战争行为的国际公约,这是对德意日宣战布告中所无的。其次,在战争的宣告中,说明交战国之间的一切条约一律废止,在过去是常例。有的学者认为近来已不是常例。于是这成为一个需要讨论的问题。复次,宣战布告中所称的“一切条约、协定、合同”,绝不是一切各种性质的条约、协定、合同。上一次对德奥的战争宣告中,我国所特别声明继续遵守的《海牙公约》以及关于战争行为的国际公约,绝不能包括在这一次的宣战布告所称的“一切条约、协定、合同”之中。

由上可见,民国时期,中国学人的国际法研究达到了一定的高度。

[1] C. E. Black, The Dynamics of Modernization:A Study in Comparative History ,Harper Torchbook edition,1967,p. 139.

[2] Chen Han-sheng, The Present Agrarian Problems in China (Shanghai:China Institute of Pacific Relations,1933).

[3] 张振鹍:《给人以知识和启发——〈陈翰笙文集〉中几篇论国际关系的作品简介》,载张椿年、陆国俊主编:《陈翰笙百岁华诞集》,中国社会科学出版社1998年版,第219—221页。《陈翰笙文集》(即 Chen Han-sheng's Writings 1919-1949 )是由后人所编,收集了从1919年7月到1949年6月整整三十年间作者以英文撰写的大量论文、书评及函札,其中有多篇是论述国际关系的,有的当年在国外刊物上发表,有的是第一次刊布。此处所述陈翰笙二文的中译见中国社会科学院科研局组织编选:《陈翰笙集》,中国社会科学出版社2002年版。

[4] Leitmotif 是一个德语词,意为主导旋律。《战国策》创办者以中文“力母题”对应之,似音义兼具。

[5] Pengchun Chang, China:Whence and Whither ? Honolulu:Institute of Pacific Relations,1934.

[6] Minch'ien T. Z. Tyau,“Forging New Links:A Survey of Eighteen Months of United China's Foreign Relations”, Pacific Affairs ,Vol. 3,No. 7,1930,p. 660.

[7] T. Z. Koo,“Human Needs Being Worked out in China Today”, The Annals of the American Academy of Political and Social Science ,Vol. 132,1927,pp. 112-114.

[8] Meng-Pu Wei,“The Kuomingtang in China:its Fabric and Future”, Pacific Affairs ,Vol. 13,No. 1,1940,p. 32.

[9] C. L. Hsia,“A New Deal for All Nations”, The Annals of the American Academy of Political and Social Science ,Vol. 222,1942,p. 127.

[10] “Editorial Notes,The Origin of the Association”, The Chinese Social and Political Science Review ,Vol. 1,No. 1 (April 1916),p. 9.

[11] 例如Dr. Y. W. Chan(陈应荣),“China's Anomalous Position in International Law”, The Chinese Social and Political Science Review ,Vol. 7,No. 4,October 1923。 vPo8+uMi4oNiV5aBoSECLSfz07+LzS4xK/GjlLI9xl3etqdSPSi+19CdRacNKMSo

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