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风险社会中的社会规范:道德与法律

张康之 [1]

“规范”一词大致具有三种词性,即“名词”“动词”和“动名词”。作为名词的“规范”是指一种存在形态,这种存在可以是自然生成的,主要是得到了人的认识或存在于人的心约之中;也可以是人为制定的,即由人构造的社会存在物,或者以文本的形式出现的规则。作为动词和动名词的“规范”则是指其功能形态,指的是发挥规范作用。作为存在形态的规范是一种抽象的存在,它包含在制度、规则、习俗、道德以及系统结构等各种各样的实体性存在物中,即一切能够稳定地对人的生活和活动产生同样影响的因素都可以被认为是规范。这也说明,即使作为存在形态的规范,也需要从功能上加以认识和理解。所有规范都是与人相关的,所要规范的都是人的行为和思维等;所有规范都是社会规范,只不过其社会性有着程度上的差别而已。

规范的形式是多样的,工业社会基本的或者说基础性的规范是法律。如果说工业社会在所有方面都实现了形式化的话,那么法律规范的形式化和普遍性也是与这个社会相一致的,是能够适应工业社会规范、社会生活以及人的行为、行动需要的。我们认为,法律以及建立在法律基础上的和与法律之间有着同一性的所有社会规范,都有着对工业社会的适应性,当人类走出工业社会后,这种适应性就会下降。也就是说,后工业社会需要建构起属于自己的社会规范体系和模式。我们知道,法律并不是在工业社会中发明出来的,在古希腊、罗马就已经有了法律,而工业社会则将法律构造为基础性的社会规范。同样,在农业社会中已经出现了道德,而且道德在这个社会中也发挥了重要的规范作用,但后工业社会将道德确立为基础性社会规范,或者说,将其当作基础性的社会规范来加以建构。事实上,后工业社会的风险社会特征、高度复杂性和高度不确定性,都意味着法律规范功能的衰微,以至于必须用道德规范来填补法律规范去势后留下的空缺。

法律是具有普遍性的社会规范,但这种普遍性并不意味着它能够在后工业社会、风险社会中仍然具有它在工业社会中所表现出来的那种规范功能。其实,法律在形式上的普遍性反而恰恰意味着它只能适应于特定的范围和适用于特定的对象。比如,一国的法律对另一国的公民就不具有适用性;关于一类事件的法律就不适用于另一类事件;法律无论制定得多么缜密,也不可能无所遗漏。与之不同,道德所具有的是具体性。道德规范的具体性恰恰意味着它可以无所遗漏地适用于每一类场景、每一种行为,而且只要人们拥有了道德,他们在面对每一个具体事件时,就能够做出适当的道德选择。甚至对人类来说,也有许许多多共通的道德情感和道德规范,可以基于一些基本的道德原则而开展具有道德属性的行动。可以认为,在社会高度复杂性和高度不确定性条件下,只有道德才能在社会的运行中发挥规范作用。

一、在社会变革中看规范

20世纪80年代,全球兴起了全球化、后工业化运动。这是一场伟大的社会变革运动,就像人类曾经从农业社会向工业社会转变一样,全球化、后工业化将意味着人类从工业社会向后工业社会转变,意味着人类将进入一个新的历史阶段。在社会规范的问题上,如果说人类在农业社会的历史阶段中所拥有的主要是习俗、习惯、道德等社会规范的话,那么进入工业社会后,人类建构起了系统化的法律规则,并在法律规则发挥规范作用的过程中形成了法治。如果说全球化、后工业化指向的是后工业社会,那么在这个社会中也将有着不同于以往的社会规范体系。当然,就历史具有继承性而言,工业社会乃至农业社会中的规范也会被带到后工业社会中,但基础性意义的规范体系将是道德的而不是法律的。

工业社会是一个法治的社会,不仅是依法治理,而且社会生活以及活动的几乎所有方面都接受法律规则的规范。所谓法治,就是指法律规则得到广泛应用和普遍遵从,即实现了对社会生活、人的行动以及人际关系的有效调整,也就是法律的规范功能得到充分发挥的状态。当然,这是法治的理想状态,现实中的法治肯定会与这种理想状态有着一定距离。如果全球化、后工业化运动所指向的人类历史新阶段将有着不同于工业社会的基础性规范体系,那么我们当前的首要任务就应当是自觉地去探索适应后工业社会要求的新的规范建构的问题。然而,从当前的情况看,尽管全球化、后工业化运动已经走过了数十年的历程,我们所拥有的仍然是承袭自工业社会的规范体系,甚至还在法治建设的名义下不断地强化法律规则的规范作用。在是否需要建构属于后工业社会的规范体系的问题上,似乎少有人去思考,更不用说确认后工业社会需要什么样的规范了。

工业社会是一个低度复杂性和低度不确定性的社会,而在全球化、后工业化进程中,我们则看到了一个高度复杂性和高度不确定性的社会正在袭来。事实上,在人类跨过21世纪的门槛时,我们的社会就已经呈现出了高度复杂性和高度不确定性,而社会的高度复杂性和高度不确定性是以风险社会的形式出现的。所以,“风险社会”已经成了21世纪的一个热词,处处都可以看到人们谈论风险社会,人们甚至在危机事件频发中产生了对风险社会的某种恐惧。应当承认,在工业社会甚至前工业社会中也存在着风险,有的时候,风险也会演化为危机事件,但人们总是能够找到抗御风险的方法,并走出风险状态。总体看来,在工业社会这个历史阶段中,是能够建立起稳定的法律秩序、能够控制风险甚至能够积极地预防危机事件的。经济以及社会的发展也会出现周期性波动,而人们总是能成功地解决问题,并一次又一次地从低谷中走出来。而且,可以明显感受到,每当走出低谷时,社会就迎来了一次大跨度的发展,人们甚至用“飞跃”一词来描述这种发展状况。

虽然工业社会以及此前的社会中存在着社会风险,但风险社会则是一个新的现象,是在全球化、后工业化进程中发现的新的社会形态。在人类历史上,特别是在从农业社会向工业社会转变的过程中,也出现了类似于我们今天看到的风险社会特征,但那是不能被称作风险社会的,因为革命性变革的结束也就意味着无序、混乱和风险堆积的状态的结束,但在今天,我们却看不到人类走出风险社会的可能性。因为人类社会发展中的复杂化和不确定化已经达到了这样的程度,那就是我们必须接受社会高度复杂性和高度不确定性的事实。如果在复杂性和不确定性方面无法逆转的话,那么人类也就必须接受风险社会的现实。因此,人类所能够发挥主动性和自觉性的地方,就是找到适应于风险社会的生存之路。比如,构建人类命运共同体、改变社会关系、开展合作行动等,就是对风险社会的积极回应。其中,寻求新的社会规范方式,才是真正的具有基础性意义的工作。

当我们提到风险或使用风险这个概念时,在多大程度上所指的是真正的风险?也许在我们的内心深处,做出风险判断的依据就是既有的规范。是现实与规范的冲突让我们感受到了风险。也就是说,我们是从规范的角度去看问题的,从而把一切偏离规范的事实都宣判为风险。也许人们会说这些风险属于主观判断的结果,并不是真正的风险。其实不然,只要人们认定那是风险,并将之作为风险而接受了,那也就成了真正的风险。因为,对既有规范的偏离本身就意味着风险,只不过那些被认识到、感受到和被宣判为风险的东西是首先出现在人的意识和感受中的。广义的风险可以指一切偏离既有规范的事实,而在全球化、后工业化的历史性社会转型运动中,这类事实比比皆是。在这类风险中,也包含着诸多随时演化为危机事件的因素。虽然这类风险是由新事实与旧规范的冲突造成的,但若通过强化旧规范去控制风险,极有可能导致冲突的加剧。即使一时显现出了控制冲突的效果,也不可能消除冲突,反而会因为控制而积累起下一次冲突的力量,致使冲突爆发得更加猛烈。

从20世纪后期以来的全球性改革运动来看,虽然我们进行了适应性改革,即调整规范或增加规范的弹性,也在一定程度上达到降低风险的目的,但是,这却不是一条从根本上解决问题的出路。我们知道,这场改革运动是发生在全球化、后工业化进程中的,是因为在工业社会中建构起来的制度、规则等所构成的规范体系不能适应现实的要求而不得不进行改革,所以这场改革运动是以适应性改革的形式出现的。就全球化、后工业化进程是与风险社会相伴相生的来看,风险社会表现出了社会的高度复杂性和高度不确定性,且社会的高度复杂化和高度不确定化已经成为一个不可逆转的趋势,也就意味着既有规范与现实的冲突会爆发。在这种情况下,维护既有的规范并施行超强控制,就可以将规范与现实的冲突分散化,从而化总爆发为小型规模的爆发,但这绝不意味着在自觉地建构后工业社会方面有什么积极行动。那样的话,就不会找到适应风险社会的途径,反而会长期处于被动地应对风险社会中各项挑战的状态。所以,在全球化、后工业化运动中,面对风险社会的现实,适应社会变革要求的一切改革以及其他行动,都应首先关注社会规范的调整甚至变革。

其实,如果进行仔细观察的话,我们能够发现,在20世纪80年代开始的改革运动中可以解读出这样一层内容:处于主流地位的是一种“轻制度,重行动”的策略,而且这种做法在几乎所有致力于改革的西方国家中得到了推行。当然,发展中国家的情况有所不同,因为这些国家尚处在制度不健全的状态,规范性的制度建设的任务依然很重。所以,我们也可以看到发展中国家在改革运动中或在一些时期出现了强化制度建设的策略。之所以在西方国家会存在这种“轻制度,重行动”的倾向,并不是因为它们自觉地选择了与社会转型要求相一致的道路,而是因为社会的复杂性和不确定性迅速增加迫使它们做出了这种选择。也就是说,因为制度导向的治理方式在公私部门都陷入了困境,为了走出困境而施行的权宜之计碰巧合乎社会发展的要求。其实,在社会复杂性和不确定性迅速增长的条件下,行动导向的思路似乎更为合适。所以,在思考高度复杂性和高度不确定性条件下的人类社会生活模式时,我们提出了行动主义主张。我们的目的就是要把人们的关切点从制度引向行动。当然,这并不意味着对制度功能的否定,制度作为行动框架的功能依然存在,制度的规范功能和秩序功能也不会减弱。所以,我们的行动主义主张主要是一种对社会生活中的行动导向的倡导,希望人们在社会的高度复杂性和高度不确定性条件下获得并持有行动优先的原则,而不是囿于制度缩手缩脚。正是这种行动导向,意味着规范的性质和内容以及规范发挥作用的方式,都将出现巨大的变化,甚至这种变化是根本性和颠覆性的。

我们知道,在现代化进程中,人类社会走上了对社会的法律建构之路,“像家庭和学校的传统的互动领域的建制基础被用法律方式加以改造,而像市场、商业和行政这样的具有正式组织形式的行动系统,则通过法的建构而第一次创造出来。通过货币而开展的资本主义经济或以能力为标准而组织起来的国家行政,最初是借助于它们的法律建制化之媒介而出现的” 。正是在这样一个法律建构的工业社会中,哈贝马斯所说的道德规范的脆弱性成了一个不容否认的经验事实。也就是说,在道德发挥作用的问题上,“从知识到行动的转化,仍然是没有把握的,因为道德行动主体的风险是难测的,高度抽象的自我控制是相当脆弱的,更由于提供这种高要求能力的社会化过程是难以捉摸的。一种仍然建立在与之呼应的合适的人格结构基础之上的道德,如果它无法通过内在化之外的另一种途径来探及行动者的动机——干脆地说,就是通过在行动效果方面对理性道德起补充作用的法律系统的建制化,那么它的效果就仍然是有限的” 。因为社会建构所使用的是法律这种材料,人们所拥有的是法律文化,所以道德在行动以及交往中表现得不可靠,具有一种脆弱性。

在风险社会中,当社会主题转化为如何去解决人的共生共在的问题时,特别是社会的高度复杂性和高度不确定性使得法律建构变得不再可能时,人的共生共在作为一切行动的总目的就会转化为人的道德,并在行动中发挥规范作用。不仅如此,人的共生共在这一目的也决定了人们的思维,从而为道德的强势出场提供了保障。当然,这种状况并不意味着法律变得脆弱以及在发挥作用方面变得不可靠,而是因为社会的高度复杂性和高度不确定性使得形式化和普遍性的法律规则无法发挥作用。总的说来,在一个社会、一个历史阶段中是什么样的因素发挥着规范作用,取决于这个社会、这个历史阶段的建构逻辑以及所使用的基本材料。在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下,社会的法律建构为道德建构所置换后,道德发挥基本和主导性的规范作用也就是自然而然的事了。

二、法律:工业社会的主导性规范

“规范”与“规则”两个词语是联系在一起的,但是,规范并不等于规则。规则具有规范的内涵,也能够发挥规范作用,除了规则还有许多自然和社会的因素也能够发挥规范作用。比如,人在行路时遇到了某个自然的障碍物就会绕行,这个障碍物对于行路者就起到了规范作用。同样,社会结构、人在社会结构中的位置等,也会通过人的心理而产生规范作用。时间也是一种规范,人们所占有的时间资源是丰裕的还是稀缺的,决定了人的行为选择以及开展什么样的行动。社会规范无处不在,但在工业社会中,我们的社会生活和活动更多地被要求遵守规则。法律是以规则的形式出现的,也是工业社会中所有规范因素里的主导性规范因素。

如果说许多规范是在社会生活中自然而然产生的,那么所有规则都是由人制定的。人们在制定规则的时候,可能是响应了社会的要求,也可能是为了贯彻某种意志。尽管这两个方面经常混杂在一起,很难将它们截然分开,但还是能够明显地体验到规则以及规则制定的过程中是有这两个方面的因素的。出于社会需求而制定的规则必然会因为社会的变化而发生变化,因为社会的变化而改变规则甚至抛弃规则的做法都是常见的;贯彻某种意志的规则更多地受到意志本身改变的影响,一旦造就某种规则的意志改变或消失,那么这种规则即便没有公开宣布废止,也会被搁置起来而不再发挥规范作用。从这两个方面看,人类进入风险社会时,显然要去思考规则在社会生活中的存续状况。如果风险社会的生活不再需要规则,或者说规则不能够在风险社会的社会生活和活动中发挥作用,那么人们抛弃规则也就是合理的了。同样,人们在工业社会中所拥有的那些决定规则制定的意志在风险社会中会不会发生改变?显然,不仅个人会因为生活场景的变化而发生意志的改变,而且一代人会有一代人的意志,更何况通过规则开展社会治理的条件、目的、目标、路径、效果等各个方面也都会反映到人的意志上来,因而人们也会提出制定什么样的规则和是否坚持制定规则的问题,并做出回答。总的说来,我们在谈论规则的时候主要指的是法律。在工业社会中,法律作为规则得到了广泛应用,并基于法律而建构起了法治社会,如果风险社会中的人们无法应用法律的话,还会投身于制定法律的活动中吗?

就“法律”一词来看,它不仅指具体的法条以及由法条构成的文本,也指法律制度甚至法律秩序。这是在广泛的意义上使用的“法律”一词。在孟德斯鸠看来,启蒙时期的社会建构方案中所要体现和贯彻的是“法的精神”。事实上,在工业社会的整个建构过程中,不仅制定了名目繁多的法律,形成了系统化的法律体系,而且全部的社会建构也体现并贯彻了法的精神。所以,我们在一切行动中都会自觉或不自觉地想到应用规则、遵守规则和制定相关的规则,以求通过规则规范行为和行动。不过,我们倾向于认为,在风险社会或后工业社会中,法律这个概念中的制度含义将会得到极大的弱化,更不用说在社会生活和活动中贯彻法的精神了。风险社会所拥有的也将不再是法律秩序,至于构成了规则的法条,如果有着足够的具体性和灵活性,肯定会存在并发挥一定的作用。可以断定的是,在风险社会或后工业社会中,法律更多是从属于自治而不是“统治”的需要。我们相信,在风险社会中,人们不仅不会产生如“统治”这个词的语义上的统治之需要,而且不会出现历史上曾经存在过的任何一种作为政治学概念所指的统治和统治者。即便法律表现出了对管理要求的回应,那也是很浅表的一层内容。所以,出于自治要求的法律会通过内化为人们的内在规范的方式发挥作用。

法律是以规则的形式出现的规范,工业社会也被人们称为法治社会,原因就是它建立了完善的法律规范体系,并努力使其覆盖到社会生活的每一个方面和几乎每一个事项。其实,任何一种规范都意味着一种社会标准,让人们按照这个标准来衡量自己在社会生活中的行为和行动,并实现自我约束。但是,有的规范是外在于人的,是由社会或其他社会力量强加于人的,而有些规范是内在于人的。当然,外在于人的规范和内在于人的规范是可以实现相互转化的。但是,当我们不去观察它们相互转化的情况,而只观察它们的功能,所看到的就是,外在于人的规范具有形式上的稳定性和明确性,尽可能消除不同的人对它们在理解上的歧义;内在于人的规范则没有确定的形式,而是取决于人对它们的理解、领悟,人们要想创造性地诠释和应用这些内在于人的规范,肯定会接受社会评价,却又不是由社会评价所决定。一般说来,在能动性的意义上,一个社会也许能够为那些内在于人的规范发挥作用而营造出一定的氛围,却不可能设置保证那些内在于人的规范得到实施的强制性的保障体系。正是这一点,说明了为什么工业社会一直倡导道德却又无法保证道德发挥作用。这种状况也就是哈贝马斯所说的“道德的脆弱性”,而且这种看法也是工业社会中的人们的普遍共识,即道德至多只能发挥一种“软约束”的作用。

人们往往认为,法律与法治表明一个社会有着共同价值。这在理论证明上是一种为法律和法治寻求共同价值基础的做法,但我们认为这种做法并不能做出有说服力的论证。因为,倘若一个社会有着共同价值的话,那么恰恰可以证明这个社会不需要法律和法治就已经有了较为充分的规范。工业社会依赖于法律,建构起了法治,反而证明这个社会是没有共同价值的。即使个人主义和利己主义的原则,也不能视为这个社会的共同价值,反而意味着价值的分裂,即每个人都将自己视为世界的原点,每个人都主张自己的利益。正如昂格尔所说的那样:“如果存在着一种所有人在同等程度上共享的完全统一的、并毫无争议地确定行为的是非的完全一体化的共同价值体系,则一套公式化的强制性的规则大概就是不必要的了。” 所以,法律以及法治恰恰说明了这个社会是缺乏为整个社会所共享的共同价值的。

法律和法治并不因为人们的普遍认同而得到增强,相反,正是因为存在着利益矛盾和冲突,法律和法治无论达到了多么完善的程度都让人感到不足。利益矛盾和冲突的社会是以多样化和多元化的形式出现的,这种多样化和多元化也反映在价值认同方面,意味着这个社会没有可以为全体成员普遍认同和共享的价值,以至于不得不求助于形式化的规则。不过,这里所说的多样化、多元化又是有限度的,或者说这种多样化和多元化并未使得整个社会在复杂性和不确定性方面达到某种不可认识、不可驾驭的程度。我们把这种状况称为低度复杂性和低度不确定性。一旦社会呈现出高度复杂性和高度不确定性的特征,那么这个社会求助于法律而开展社会治理又变得不可能了。因为,所有的规则都是形式化的,作为规则的法律在形式化方面尤显突出。高度复杂性和高度不确定性意味着一切形式化的东西都是不稳定的,形式的变幻不定本身就是一种形式。法律以及一切规则都只有具有稳定性才能发挥其功能,或者说,法律及其一切规则都只有是稳定的,才能为人们所遵守。当我们说高度复杂性和高度不确定性的社会中的任何形式都是不稳定的时候,也就包含了对法律这种追求形式稳定的规则的一种判断了。

根据库恩的范式变革的理论来看法律体系,也会形成一种终结法律规范的观点。库恩认为,当一种理论体系非常繁复的时候,就会因为人的天然的化简追求而要求其变革。将库恩的这一观点用在观察法律体系,并将其比喻成一个范式的话,就会看到,法律体系在今天也已经膨胀到了律师以及其他专业人员无法掌握它的地步。这是不是意味着库恩所说的范式变革总是会发生在规范变革上呢?不过,我们并不用库恩的观点来证明规范变革的问题,而是从现实出发来看规范变革的必然性。我们已经指出,风险社会所具有的高度复杂性和高度不确定性的特征。当法律以及其他规则体系在这个社会中的适应性下降时,或者说,当法律不足以成为社会治理的依靠和依据时,唯一可以通行的道路就是转而求助于非规则化的规范,特别是求助于人们内化于心的规范。我们认为,风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下的基本社会主题是人的共生共在。事实上,人的共生共在已经转化为构建人类命运共同体的理念,并构成了这个社会的基准性价值,而且必将为人们所共享。在某种意义上,风险社会中的人们如果不认同人的共生共在这一基准价值的话,他就会丧失生存的资格。在全体社会成员普遍认同人的共生共在这一基准价值时,那么这一基准价值也就会为人们所内化,并成为规范。可以认为,风险社会中的人们所依靠的不是规则,反而更多是依据规范行事和用规范去定义它们相互间的关系。

当然,就法律及法治是工业社会所确立起来的传统而言,也会成为风险社会继承而来的一笔遗产。也就是说,风险社会中仍然存在着包括法律在内的各种各样的规则,但人们对规则的应用以及要求会逐渐减弱,而不是像在工业社会中那样在立法以及法治建设方面有着似乎无尽的要求。总体看来,在高度复杂性和高度不确定性条件下,已存在的规则不可能对行为产生规范作用。这是因为,按照已存在的规则行事,就会脱离当下的实际。所以,人们只能凭着自己所拥有的内在于自己的规范与基本社会价值相契合的方面去开展行动。在风险社会中,在高度复杂性和高度不确定性条件下,人的共生共在是这个社会的基本目的,也是基准价值,它必然会内化为每一个人的内在规范。即便它以规则的形式出现了,那样的规则也是弹性化的,同样需要得到行动者根据实际需要而做出的理解和领会。在工业社会中,遵守规则被视为理性的做法,不遵守规则往往被认为是一种感性冲动。在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下,不认真地考虑规则对行动的规范,而是根据实际情况和内在规范的要求去开展行动,这虽然在形式上表现为直觉的状况,实际上却正是理性的做法,也是理性的标志。

三、法律与道德的功能

哈贝马斯认为:“法律规则和道德规则是同时从传统的伦理生活分化出来的,是作为两个虽然不同但相互补充的类型的行动规范而并列地出现的。” 但是,在自主性的问题上,哈贝马斯认为,法律的自主性应当追溯到“人民主权”。这实际上是承认法律的自主性是一种间接的自主性,而不是执行法律的人本来就有自主性。而且,法律更不可能给予其作用对象以自主性。所以,从法律的意义去谈论自主性是没有意义的。只有道德,它不仅让拥有它的人有自主性,而且给予他人以自主性。其实,认为“法律规则”和“道德规则”都是从传统伦理中分化出来的这一观点本身也是值得怀疑的,它只是简单地搬用了黑格尔“历史哲学”中的观点,姑且不说现实中是否存在如哈贝马斯所说的“道德规则”。显然,法律作为规则是无须解释的,而道德何曾以规则的形式出现过,这也许是哈贝马斯没有考虑过的问题。

从历史演变的实际进程看,如果说道德规则与传统伦理有着割不断的关系的话,那么对于法律规则,是不能够简单地追溯到传统伦理源头的。虽然古代希腊和罗马的法律规则是与伦理重合的,或者说,包含着伦理的内容,但现代法律规则是与法的精神联系在一起的,甚至现代社会中的道德规则也与农业社会中的道德规范有着根本性质的不同。在现代社会中,“一般的行为规范一分为二,成就道德规则和法律规则” 。也就是说,现代社会中的法律与道德都只能从这个原子化的社会中来加以理解,是从属于规范自我中心主义世界中的行为之需要的。

从功能的角度看,法律规则的刚性是道德远远无法企及的,法律表现出的有效性使得道德的功能难以被看见,许多德目似乎是我们生来就熟知的,却无法保证我们的行为、行动是德行。所以,担负着社会治理职责的人,往往只是在言语上表达了对道德的重视,而在行动上则感到法律应用起来更加顺手。这也就是人们总是将现代社会中的国家称作“法治国”而不是“道治国”的原因。当然,“法治国”中也因为倡导道德而为道德保留了一席之地,但在人的自主性的问题上,法律规则的刚性也就意味着人的自主性的丧失,道德相对而言是能够给予人以一定的自主性的。不过,在“法治国”的实践中,道德自主性是非常有限的,不管人们如何重视道德规范的功能,也不可能通过道德及其德目去建构起充分的自主性腾挪空间。所以,对自主性的渴望也只能寄托于替代了工业社会的那个新的历史阶段。也就是说,当人类进入一个新的历史阶段,出于一种让人获得自主性的要求,现代性的法律和道德都应得到扬弃和超越。这个时候,法律与道德功能上的互补关系可能就会颠倒过来,道德将不再是法律可有可无的补充因素,反而能够成为主导性的规范因素,发挥主导性的规范功能,但法律依然是必要的,也将被作为道德规范功能的补充看待。

在功能实现的意义上,我们会引入“有效性”的概念,因而在讨论法律规范和道德规范时,会在有效性方面对它们进行比较。法律规范与道德规范的有效性取决于其基本的社会背景,在不同的历史条件下,它们各自在有效性的问题上表现不同。在工业社会的低度复杂性和低度不确定性条件下,法律的有效性显然是道德无法企及的,但在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下,法律就不仅是一个能否具有有效性的问题了,而是一个能否得到制定和应用的问题了。也许人们会对这种条件下的道德有效性表示怀疑,但在法律因为高度复杂性和高度不确定性而缺位的情况下,道德必须出场,以替代法律缺席造成的规范空场。不过,当风险社会确立了人的共生共在的理念后,人的一切行动都围绕着人的共生共在这一目的展开,关于道德规范的有效性问题也就不会作为一个必须提出并加以解决的问题了。

我们需要看到,在有效性的问题上,法律规范与道德规范涉及的标准或参照系是不同的,法律规范的有效性是实现目标的有效性,而道德规范的有效性并不是指向目标的有效性,而是直接地指向目的,表现为一种实现目的的有效性。就目的与目标不尽相同而言,法律规范与道德规范的有效性并不属于一个世界位面上的有效性。可以说,对于法律规范与道德规范的有效性,是无法进行比较的,至多只是因为都有了有效性的提问或使用了有效性的概念,才被人们放在一起加以讨论。不仅在目的与目标的区分中可以看到关于法律与道德有效性的讨论是没有意义的,而且我们也不应在工业社会低度复杂性和低度不确定性条件下去对道德规范的有效性提问。我们不难发现,当人们谈论工业社会中的道德规范的不可靠性时,其实是没有考虑到那不是一个道德的世界,道德本来就是这个世界中的异物。同样,也不应在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下对法律规范的有效性进行讨论,因为,当人类走进风险社会时,已经从一个世界穿越到了另一个世界,风险社会不再是法律规范的大本营了,我们没有理由要求法律规范具有十足的有效性。总之,在不同的历史背景和不同的社会条件下,法律规范与道德规范的有效性并不是同时作为问题而存在的。尽管从历史上看法律与道德总是同时出现在社会生活及其实践之中,而且会表现出功能互补,但当我们考虑一个社会的基础性规范的时候,就必须指出法律规范是工业社会中的基础性规范,只有在工业社会中去谈论它的有效性才是合适的。道德规范相对于风险社会亦如此。

我们一再指出,人们经常为工业社会中的道德缺位而感到无比痛心,呼吁道德的声音总是慷慨激昂,但道德在这个社会中是不能够发挥基础性的规范作用的。其实,在工业社会发展过程中,不仅理论上的道德呼声很高,而且实践上的尝试也经常发生,但都以失败而告终了。比如,面对权力腐败的问题,有人以为引进道德规范就可以解决问题,甚至有人以为通过道德立法就能一劳永逸地根治权力腐败的问题,这显然是一种非常天真的想法。福克斯和米勒清楚地看到这种做法是不可能成功的。“在一些典型的欺诈事件和权谋中,选举官员的渎职和玩忽职守(如‘水门事件’)引发了象征性的亡羊补牢式的职业道德重建和公共服务改革。在道德转换时期所颁布的法规,在‘水门事件’过后的岁月里,只不过是对官僚机构的从业人员强加的又一整套规范性法规,在预防接下来的‘伊朗门事件’以及‘基廷五人’储蓄贷款丑闻过程中当然是无效的。”

如果囿于既定的社会治理模式去思考道德的补救,除了增加一些没有意义的道德规范,是没有什么益处的。特别是当道德重建被用来强化既有的社会治理体系时,只能起到妨碍社会治理体系变革的作用。腐败的问题是与权力有了公共性联系在一起的,是因为权力与其所有者的分离才产生了腐败的问题。权力公共性的获得是在工业社会,而权力与其所有者的分离也是在工业社会中达到了其典型状态。所以,腐败的问题在工业社会中表现得尤其突出。至少在工业社会中,人们对腐败的感知以及反应更为强烈。可是,如我们已经看到的,工业社会无论在理论上还是在现实中,都是法治社会,所接受的是法律的规范。在这一社会中去寻求反腐败的道德途径,肯定是行不通的。当然,可以认为当人类完全告别工业社会而走进了风险社会,也就不会有腐败的问题。不过,社会治理道德化的问题仍然是需要我们在当下的历史转型时刻进行思考的问题。如果说人类在工业社会中建构起来的社会治理方式及其体系并不存在道德化的问题,那么,只有当我们实现了社会治理方式及其体系的根本性变革时,才有了道德化的问题。这就意味着,我们所面对的不是一个将道德因素引入社会治理体系和过程中的问题,而是一个将社会治理体系和全部过程都建立在道德的基础上的问题。也就是说,我们所面对的是一个社会治理伦理重建的问题。

我们之所以认为法律在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下有着功能去势的问题,是因为法律的功能只能包含在人们对它的稳定性期待中,而不是像人们在农业社会历史阶段中将法律实施感受为一种惩罚手段那样。法律作为惩罚手段而加以应用只是法律功能实现的一种初级形式,是粗糙和低劣的。与之不同,从属于法治的法律,或者说具有规范功能的法律,是一种标准,是法律覆盖范围内所有人的行事标准,即使表现出对其他方面的规范,也是通过人来实现的,而人所遵循的就是法律所提供的标准。法律之所以能够成为一种具有普遍性的标准,是因为它具有一定的稳定性。如果法律处在不断变动中的话,或者成为行政话语中的“朝令夕改”,就无法让人们对它产生期待,也就不能够成为人们遵循的标准。可是,在高度复杂性和高度不确定性条件下,如果人们坚持维护这个标准的话,就会严重地脱离现实,更不用说要求一切社会性的行动或有社会影响的行为都具有合法性了。

法律的稳定性来源于或表现为哈贝马斯所说的这样几个方面:“法律规范必须采取可理解的、不矛盾的和精确的、通常是局面规定的形式。它们必须让所有承受者都知道,因此是公开的;它们不应要求有追溯既往的效力;它们必须根据普遍的特征来调节给定的那组情境,并且同法律后果相联系,由此使它们有可能以同样方式运用于一切人和一切可比的地方。” 用“公开的”“明确的”“普遍的”等关键词就可以概括法律规范的基本特征,道德规范也有着一些法律规范所具有的特征,但在表现上还是有着很大不同的。其中,道德规范不一定以文字的形式被制作成文本,许多道德规范在形式上可能是“不立文字,心心相印”的。也许关于法律与道德形式上的不同的讨论具有一定的学理上的意义,但对于实践而言,并不是必要的。实践所要考虑的是可行性的问题。

从实践的角度看,在风险社会中,假若人们坚持把工业社会的法治模式搬过来的话,立马就会发现,人们在这个社会中的行动需要在法律与社会现实之间做出选择,要么带着合法性要求的理念依法而行;要么从现实的需要出发采取行动。这才真正是哈贝马斯所说的那种“规范与现实的对立”。如果存在这种规范与现实的对立,那么希望给人以稳定期待的法律就会与高度复杂性和高度不确定性的现实相脱离,即不再能反映现实的要求,致使人们需要在它们之间做出选择。我们相信这种情况是不可能出现的,因为人们必然会从风险社会的现实出发去开展行动和寻求可替代性的社会规范。这也就是我们认为道德规范将会成为主导性和基础性的社会规范的理由。

我们需要认识到,规范并不是单向的规定、限制和约束等,而是一个交互作用的过程。并且,许多规范是在历史的发展中生成的,属于历史遗产,并为当下的人们所用。如果把对规范的遵守、超越和破坏视为纯粹主观的现象,显然包含着某种强词夺理的成分。对于认识论来说,类似的问题引发了无数争论,而且反复回到争论的原点从而使争论持续地进行下去,却永远无法形成结论。事实上,这类争论已经严重地脱离实践,或者说对实践没有任何意义。主体与客体、主观与客观等二分的做法属于一种不合理的抽象,因为主体中是有客体存在的,同样,主观中也有客观的因素,为了认识论的建构而将它们截然分开,引发了许多无谓的争执。所以,在交互作用的视角中,关于主体与客体、主观与客观的区分是不可取的,更不用说不合逻辑地杜撰出所谓“主体间性”了。对于实践而言,在尊重现实的前提下直接在各种现象中去找到直观本质,并在对本质的把握中去发现效用的状况,才是正确的行动方向。比如,害羞、羞耻等在什么场景以及在什么程度上反映了道德的规范作用,就是一个可以用作建构道德规范的参照事件,它所代表的交互作用也能够提供一种提高社会价值的思路。

四、风险社会中的道德规范

自人类社会早期开始,就生成了一种基于人的血缘关系的道德。尽管这种道德在工业社会中依然有着持久的生命力,但在工业社会领域分化的条件下,其主要被保留在了日常生活领域中。在公共领域,这种道德是遭到排斥的,即便在私人领域中,也时时受到提防(如家族企业往往被要求改制)。人们常说工业社会出现了道德荒漠,其实主要是那些生成于农业社会以及更早时期的道德规范在某些领域以及某些生活场景中遭受了排斥。应当说,工业社会中也生成了属于这个社会的道德。比如,在平等、自由、言论公开、保护隐私等一些基本原则下,形成了属于工业社会的道德规范体系,只不过在强势的法律规范面前显得软弱无力而已。这说明道德具有历史性,道德规范体系会随着历史的演进而发生变化。在从农业社会向工业社会转型的运动中,能够得以保留的只是很少一部分道德规范。同样,在从工业社会向后工业社会转型的过程中,我们是不应当基于工业社会的道德规范及其功能实现的状况去对后工业社会的合作行动道德化表达怀疑的。

如前所述,所有规范都是社会性的,所有规则都是人为的。社会的发展必然伴随着规范的变迁,而人的主观追求以及行为方式的改变也需要得到规则的相应调整的支持。规则是通过其规范功能而发挥作用的,虽然规则只是众多规范中的一部分,却是规范中活跃的部分。规则的调整可以影响到整个规范体系,即对其他发挥规范作用的因素产生影响,并促使它们发生变化。所以,在自觉地促进社会有序发展的行动中,都需要从规则的调整入手,这种调整既是稳妥的又是经济的,而且在工业社会中成了社会发展的主要途径。这就是我们已有的历史经验。不过,在风险社会中,社会发展的主题正在为人的生存主题所替代。也许在一个很长的时期中我们依然会将人的生存寄托于社会发展中,但随着人类在风险社会中越陷越深,总会在某一天认识到生存问题跃上了第一位的位置。所以,规则与规范的社会功能需要得到重新审视。进而言之,通过规则调整而改变社会规范的逻辑是否仍然得到遵循,也是一个需要重新审视的问题。我们认为,在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下,规则的规范功能将会受到严格的限制。第一,规则的普遍性程度将日益弱化,绝大多数规则都将是在具体的领域、场景中生产出来的,其适应范围也是受到了严格限制的;第二,规则的刚性逐渐被弹性、灵活性所置换。相应地,规范中的那些非规则部分,特别是道德价值等,将会发挥越来越重要的作用,即成为规范体系中的基础性部分。

从理论上看,20世纪后期的一些理论思考在考虑民主制度的改进方案时,也包含着弱化制度规范的内涵。我们看到,哈贝马斯就试图引入“商谈原则”,以求通过商谈原则去弥补形式民主的不足,从而使民主不仅以静态的制度和体制的形式存在,还能够因为商谈原则的引入而获得活动、行动的特征,成为交往活动的政治和社会方式。哈贝马斯的这一构想很快以协商民主理论的形式出现了。然而,问题是商谈以及交往关系如何能够突破形式民主的限制?显然,如果不能突破形式民主的限制,就不可能使商谈顺利展开,也就不可能使交往关系具有平等的属性。

哈贝马斯希望从伦理的意义来定义商谈,并以此为交往关系贯注道德内涵,进而通过交往行动对形式民主进行矫正。在他看来,这样做可以使道德规则与法律规则统一起来。实际上,如果落实到实践中,除了在一些微不足道的具体问题上开展不计时间成本的所谓协商民主的行动,是不可能使现代民主制度及其治理方式有所改观的。艾里斯·杨就意识到了这个问题,但她试图解决这一问题的做法却是沿着哈贝马斯的思路走下去。所以,她花费了大量篇幅去论证协商民主在国家宏观的以及普遍的治理上是适用的。可是,她的论证是不成功的,因为她最终也没有给出一个明确的行动方案。可见,哈贝马斯通过引进商谈原则改造形式民主的设想所表达的只是一种良好的愿望,不仅在实践上无法落实,在学理上也缺乏缜密的论证,或者说无法得到论证。法治是与民主联系在一起的,法律的制定基本上都被要求按照民主的方式来做。如果不能实现对民主的改造,不能将制度模式改造成行动模式,也就无法改变一切依规则而行的现状。

在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下,如果建构起了合作行动模式,而且这种合作行动中也存在着法律和需要法律的话,那么这种法律不一定是通过固定的程序而制定的,而是在具体的合作行动场景中产生并发挥作用的。一是针对具体的合作行动事项而制定的法律;二是由微观的合作行动体自主地以行动需要而通过协商制定的法律,该法律会在行动的过程中随时得到调整,并在此项行动结束的时候自然废止。在这里,行动者就是法律的创制者,工业社会的所谓人民主权以及由人民直接创制法律的理想,在这里将以行动者创制法律的形式出现。当行动者自主地创制法律的时候,是基于道德而立法的,而不是“道德立法”,即不是把道德变成法律。有了道德依据,法律也具有了道德属性,而非仅有道德的形式。

如果说哈贝马斯所说的商谈原则具有有效性的话,也许只有在合作行动的具体场景、具体过程中才能得到证实,而不是在弥补和矫正现代形式民主的不足方面发挥什么作用。这样的话,商谈原则的引入也就不会按照哈贝马斯所设想的程序进行,而是非程序化的。立法过程因随机性的需要而触发,不会存在预先确立的立法程序。自主的立法,从属于自治需要的立法,为了增强合作行动协调性的立法,在获得了所谓法律的时候,也就不再具有工业社会中的那种“他治”属性,而是以自治为目的的规范,所发挥的也是自治的功能。在此意义上,如果不是按照工业社会的语用方式将其说成法律的话,那么将其说成道德也是无可争议的。事实上,对合作行动起着规范作用的主要是道德,法律被制定出来也只从属于道德功能实现的需要。在这里,人们所要关注的不是法律以及它所规范的行动的合法性,而是应当关注其是否具有道德性的问题。

“社会行动在交互主体性方面共享的包括规范、价值观念、信念、历史、期望、志向和实践在内的背景下发生。它既是富有意义的又是意向性的。在行动中,人们把意义赋予他们的环境、他们自己的行动和其他人的行动。行动可以与行为相对照。行动是意向性的,而行为是受动的。” 当我们谈论行为时,潜含着其主体是单个的个人,而行动的主体,即便是个人,也必然是处在与他人的互动之中的,是发生在具体的环境中的与他人的互动过程,或者说,是众多行为的复合状态。法律可以规范人的互动,但这种规范是一种单纯的规范,不可能促进互动,即使法律将促进互动作为法条的内容,也不可能对互动产生实质性的影响,至多起到了号召的作用。与之不同,道德既能实现对人的互动的规范,同时又会在这种规范中包含促进互动的内容。总的说来,在风险社会及其高度复杂性和高度不确定性条件下,人们之间的互动是很难通过法律来加以规范的。只有道德,才能在这种条件下实现对人的互动的规范,同时也将某些互动的积极性赋予行动者,促使他们互动。

在风险社会中,法律更多是作为一个知识系统而存在,而道德则构成了主导性的行动系统,或者说,道德是实践的。如果法律也能够渗入行动系统中的话,则会改变自己的形式而趋近于道德。或者说,在行动者这里,是将法律加以内化而转化为道德的,从而使行动表现出道德行动的特征。也就是说,风险社会中的合作行动即便接受了法律的规范,就这种规范所具有的知识属性而言,也意味着行动在本质上是道德行动。因为法律规范在渗入行动中的时候已经实现了道德化,是以道德规范的一种形式出现的。虽然在发挥规范作用的过程中也许会让人看到它的法律形式,但在本质上以及作为功能实现的结果上,则是道德的。也可以说,如果工业社会的道德需要合乎法的精神的话,那么在风险社会中,法律也需要合乎伦理精神,只有合乎伦理精神的法律,才能存在于这个社会中,才能发挥规范作用。所以,风险社会中的法律是道德的构成部分,也是道德的形式。当我们说道德在风险社会中发挥了主导性的和基础性的规范作用时,显然是在法律与道德之间做出了区分,并根据这种区分看到了法律提供辅助性和补充性的规范作用,而且也在一定程度上发挥着为道德规范提供保障的作用。但是,在广义的道德概念中,是包含着法律的,或者说这是法律与道德相统一的状态。法律与道德的统一,构成了风险社会中的规范体系。

[1] 作者简介:张康之,浙江工商大学公共管理学院教授,主要研究方向为社会治理哲学与文化。

本文系浙江省哲学社会科学规划领军人才项目“风险社会中的公共治理模式和策略选择”(项目编号:22YJC06ZD)的研究成果。 SceW0rwGc7wM1AW9BM/z4NR7ncJxjZpOtgwNH+6di7Nj/A7ufTfnssno6GUnIDVG

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