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1.裁判书字号
广东省茂名市信宜市人民法院（2018）粤0983民初216号民事判决书
2.案由：金融借款合同纠纷
3.当事人
原告：甲银行信宜支行（以下简称甲行信宜支行）
被告：白某沂、信宜市东某房地产有限公司（以下简称东某公司）
2013年10月10日，东某公司与甲行信宜支行签订《楼宇抵押贷款合作协议》，约定了甲行信宜支行为东某公司开发的“东某新城”的购房人提供相关的贷款业务，而东某公司对甲行信宜支行向购房人发放的住房贷款提供不可撤销的连带责任保证等内容。
白某沂向东某公司购买东某新城第×幢1705房，并且白某沂采取按揭贷款的方式向甲行信宜支行贷款350000元，以支付给东某公司作为该1705房的部分购房款。为此白某沂与甲行信宜支行于2014年3月27日签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，并且双方在该借款合同中约定了白某沂提供其名下的东某新城第×幢1705房为本案该笔贷款提供抵押担保。由于签订上述《个人住房（商业用房）借款合同》时，东某新城第×幢1705房尚未办理房地产权证，为此甲行信宜支行与白某沂于2014年4月9日到职能部门为上述东某新城第×幢1705房办理了预购商品房抵押预告登记手续，并领取了广东省房地产预告登记证明。2014年5月6日，甲行信宜支行向白某沂发放贷款350000元，并按约定将该350000元划入白某沂指定的东某公司在甲行信宜支行的账户。此外，因另案黄某诉罗某升、白某沂民间借贷纠纷一案，广东省信宜市人民法院于2017年1月9日根据罗某升的申请对登记在白某沂名下的位于信宜市区粤桂路东某新城第×幢1705房在40000元价值范围内进行查封。2018年1月24日，广东省信宜市人民法院以被执行人已履行完毕民事判决书确定的义务为由，解除了对上述1705房的查封。信宜市不动产登记中心于2018年2月9日出具的查询结果显示，上述1705房于2017年11月15日被广东省茂南区人民法院轮候查封、于2018年1月3日被广东省信宜市人民法院轮候查封。涉案的东某新城第×幢1705房于2017年9月29日取得了不动产权证，权利人为白某沂。甲行信宜支行曾于2017年11月1日将相关材料提交给信宜市不动产登记中心，要求为上述1705房办理抵押登记手续。据甲行信宜支行称由于该1705房已被查封，所以导致该1705房无法办理抵押登记手续。由于白某沂借款后未能按时还本付息给甲行信宜支行致双方产生纠纷，甲行信宜支行起诉至法院。
1.白某沂提供其名下东某新城第×幢1705房为本案该笔贷款提供抵押担保的效力如何；2.甲行信宜支行对处置该1705房的价款是否享有优先受偿权。
广东省茂名市信宜市人民法院经审理认为：因甲行信宜支行与白某沂签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中约定了白某沂提供其名下的东某新城第×幢1705房为本案该笔贷款提供抵押担保。因此，甲行信宜支行与白某沂就上述1705房签订的抵押担保条款是合法有效的。但由于签订该借款合同时该1705房尚未取得产权登记证书，所以对该1705房仅进行了抵押预告登记，而未办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失败。”预购商品房抵押预告登记仅是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，即未经预告登记权利人同意而处分该预购商品房的，不产生物权效力，但该抵押预告登记并不等同于抵押登记，因而所产生的法律效果也是不一样的。再根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。至目前为止，在涉案1705房尚未办理抵押登记（即抵押权尚未设立）的情况下，甲行信宜支行要求对依法处置涉案的1705房的价款享有优先受偿权于法无据，法院不予支持。
广东省茂名市信宜市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告甲行信宜支行与被告白某沂于2014年3月27日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；
二、限被告白某沂在本判决发生法律效力后十五日内偿还尚欠的借款本金300616.73元及利息（计至2017年11月23日止尚欠的利息为6614.27元，此后利息按《个人住房（商业用房）借款合同》中约定的计息标准另计至还清贷款本息之日止）给原告甲行信宜支行；
三、被告东某公司对上述第二项的判决义务承担连带清偿责任；
四、驳回原告甲行信宜支行其他诉讼请求。
判决后，双方当事人均未上诉，本判决现已生效。
近年来，随着房地产市场的大规模发展，预购商品房的销售也在不断攀升。在商品房预售过程中，购房人基本上都采取银行按揭贷款的方式向开发商支付大部分的购房款，并且因为办理银行按揭贷款时，商品房未取得房地产权证的情形较为常见，在此情形下，银行与购房人也只能对商品房办理抵押预告登记，而不能直接办理抵押登记。实践中从办理商品房的抵押预告登记，再到办理商品房的抵押登记需要经历一段较为漫长的时间，在此期间，如果因购房人的原因导致商品房被法院查封，又或者购房人不配合办理抵押登记的，对于抵押预告登记的效力如何，司法实践中存在较大争议。从保护银行债权，更好地维护市场交易安全角度考虑，一种观点认为，如果不是因为预告登记权利人自身原因，导致案涉商品房在取得房地产权证后无法办理抵押登记的，应赋予预告登记权利人对商品房处置价款的优先受偿权，这更有利于保障房地产交易的安全及各方当事人利益。另一种观点则认为，抵押权是法定，只要商品房未办理抵押登记的，债权人就不享有优先受偿权。笔者同意第二种观点，理由为根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，抵押预告登记的目的是保障将来物权的实现，排斥第三人对房产行使权利，即未经预告登记权利人同意而处分该预购商品房的，不产生物权效力，但该抵押预告登记并不等同于抵押登记。因此，对于已办理抵押预告登记的房产，预告登记权利人要取得该房产的抵押权，还应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。同时提醒广大的金融机构在发放预购商品房的按揭贷款过程中，若存在只能办理商品房预告抵押登记而未能办理抵押登记情形的，为了降低风险，还应当考虑采取其他的担保方式作为补充。《中华人民共和国民法典》施行后，预告登记的适用范围得到了极大的扩张，包括抵押权、居住权在内的各类涉及不动产物权的协议均可设立预告登记。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条为符合法定条件的抵押预告登记权利人确立了优先受偿权，并且明确抵押权自预告登记之日起即设立，但权利人享有优先受偿权应具备三个要件：1.已经办理建筑物所有权首次登记；2.预告登记的财产与建筑物所有权首次登记的财产一致；3.抵押预告登记未失效。就本案而言，如果甲行信宜支行能够举证证明涉案预告登记符合上述三个要件，那么甲行信宜支行对依法处置涉案的1705房的价款享有优先受偿权。
编写人：广东省茂名市信宜市人民法院 彭秋香