第二十六条
【证券承销】

关联法规

《证券法》第27条、第28条、第31条；《公司法》第87条、第154条；《股票发行与交易管理暂行条例》第15条、第20条至第25条、第81条；《公司债券发行与交易管理办法》第42条、第43条

适用精解

本条规定的是证券公司承销证券的情形及其承销方式。

本条沿袭了2014年《证券法》的规定，未对具体内容进行修改。第1款规定，发行人向不特定对象发行的证券，法律规定应当进行承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销与包销两种方式，第2款、第3款规定则分别对证券代销和证券包销的定义进行了说明。

适用本条，应当结合以下内容进行理解，本条从监管证券发行的角度对发行方式作了相关规定，即向不特定对象发行证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议，不允许发行人直接发行。本条还规定了证券承销业务的法定基本方式，即证券承销业务采取代销或者包销的方式。为有效规范证券承销业务、明确在证券承销业务中发行人与证券公司间的权利义务关系，本条第2款、第3款分别对证券代销和证券包销法律关系的内容作了规定，具体还应当结合《证券发行与承销管理办法》的相关规定予以适用。结合《公司法》第87条，发行人应当同证券公司签订承销协议。承销协议的具体内容应当符合本法第28条的规定，即承销协议应当载明下列事项：当事人的名称、住所及法定代表人姓名；代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；代销、包销的期限及起止日期；违约责任；国务院证券监督管理机构规定的其他事项。同时，结合本法第31条，证券的代销、包销期限最长不得超过九十日。

权威案例

《某美电器有限公司等与某音通信有限公司买卖合同纠纷二审案》， （2018）京03民终6623号

核心观点： “包销”的含义应为“买断销售”

裁判摘要： 根据《证券法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律及司法解释的规定，“包销”在法律上具有较为特定的含义，无特殊约定，包销人不享有退货的权利。根据《合同法》（《民法典》）的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从文件报批单和《某美三星9507库存的解决方案》的内容来看，将“包销”的含义理解为“一次性买断”更符合双方的合同目的。

案例评释： 该案是由货物买卖合同引发的民事侵权纠纷案件。

经法院审理，本案争议焦点——某音公司与某美电器、南宁某美是否达成了尾货包销的约定问题之关键点在于对“包销”含义的理解。本案双方当事人对此存在争议，某音公司主张其意思是“不再进行退货”，而南宁某美和某美电器则认为是“主推销售”和“独家销售”。对此，法院认为，其一，《证券法》第28条第3款（对应2019年《证券法》第26条第3款）规定：“证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”根据上述法律及司法解释的规定，“包销”在法律上具有较为特定的含义，无特殊约定，包销人不享有退货的权利。其二，根据文件报批单的相关内容可知，某音公司对于约5万台手机给予了南宁某美和某美电器较大的价格优惠，每台价格由原来的2400元降低为1900元，而作为某音公司降价的对价，南宁某美和某美电器承诺对这约5万台手机进行包销。此后，因原库存手机的进价与新进货的价格不符，双方经过协商达成《某美三星9507库存的解决方案》，对原库存手机给予每台1900元的一次性买断价格。从文件报批单和《某美三星9507库存的解决方案》的内容来看，将“包销”的含义理解为“一次性买断”更符合双方的合同目的。其三，南宁某美和某美电器主张将“包销”的含义理解为“主推销售”和“独家销售”，但并未就此提供充分有效的证据，且不能合理解释某音公司给予其价格优惠的原因。综合上述分析，法院确定本案中“包销”的含义应为“买断销售”。

证券承销是证券发行制度中最为重要的内容之一，分为证券代销和证券包销两种形式。我国设置证券承销制度，旨在确保证券发行得以顺利进行。证券承销期满后，承销商不履行证券承销包销义务或违法行使包销抗辩权，或因行使权利不当给发行人或一般投资者以及证券市场造成不利后果或重大损失的，应当承担相应的法律责任。本案对于“包销”含义的认定，对于实务界有着指导借鉴意义。 ElND1rd9cndY1RLMKxQEYD33d89S2kSkj/f4c87g84tnllQbkN5X0zpIkdeo21+c