第十一条
【募集设立股份有限公司】

关联法规

《公司法》第77条、第80条、第84条至第89条、第92条；《股票发行与交易管理暂行条例》第3条、第4条、第11条、第12条、第13条；《首次公开发行股票注册管理办法》第10条、第12条；《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》三；《刑法》第179条

适用精解

本条规定了设立股份有限公司公开发行股票应当具备的条件及申请发行核准应当报送的文件。

本条沿袭了2014年《证券法》的规定，未对具体内容进行修改。首先，本条规定了设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。其次，本条规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和公司章程、发起人协议、承销机构名称及有关的协议等文件。此外，依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件等。

在适用本条时，首先，需要明确设立股份有限公司公开发行股票是指募集设立公司，即由发起人认购公司应发行股份的一部分、其余部分向社会公开募集而设立公司。其次，本条规定发行股票应当符合《公司法》规定的条件，对此，需要对关联的《公司法》第77条、第80条、第84条至第88条加以关注，这些条款主要规定了发起人人数、章程、认购股份数量等。然后，结合《公司法》第89条及其他相关法律法规的规定，以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件，即还应当报经国务院证券监督管理机构核准并报送相关文件。最后，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。例如，根据《保险法》的规定，设立保险公司，必须报经国务院保险监督管理机构批准，如果设立保险公司申请公开发行股票，就应当向国务院证券监督管理机构提交国务院保险监督管理机构的批准文件。

由于公开发行股票涉及广大公众投资者的利益，因此需要严格明确设立股份有限公司公开发行股票的相关规定，以维护市场的健康稳定。结合《股票发行与交易管理暂行条例》的相关条文和《刑法》第179条的规定，应当遵循公开、公平和诚实信用的原则，严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务等行为，擅自发行股票或者债券，数额巨大、后果严重的，还应当承担刑事责任。

权威案例

《杨某诉林某、某股份有限公司股权转让纠纷再审案》， （2017）最高法民申2454号

核心观点： 上市公司股权代持协议应认定为无效。

裁判摘要： 中国证监会根据《证券法》的授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求。如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等监管举措必然落空，必然损害广大非特定投资者的合法权益，损害资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害金融安全与社会稳定，损害社会公共利益。

案例评释： 该案是针对股份有限公司股权转让引发的民事纠纷案件。

经法院审理，关于诉争协议之法律效力问题，诉争协议即上市公司股权代持协议，对于其效力的认定应当根据上市公司监管相关法律法规以及《合同法》（《民法典》）等规定综合予以判定。首先，中国证监会颁布的《首次公开发行股票注册管理办法》第13条（对应2023年《首次公开发行股票注册管理办法》第12条）规定发行人的股权应清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。《证券法》第12条（对应2019年《证券法》第11条）规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。《证券法》第63条（对应2019年《证券法》第78条）和《上市公司信息披露管理办法》第3条（对应2021年《上市公司信息披露管理办法》第4条）均规定，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露的信息真实、准确、完整、及时、公平等。由此可见，上市公司发行人必须真实，不允许在发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。本案中，某公司上市前，林某代杨某持有股份，以林某名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。其次，中国证监会根据《证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，系维护金融安全与社会稳定的应有之义。根据《合同法》第52条第4项、第5项（对应《民法典》第146条至第154条）的规定，损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。本案中，杨某与林某签订的《委托投资协议》与《协议书》违反公司上市系列监管规定，应认定为无效。

随着证券二级市场的活跃和公司上市融资的兴起，出现了越来越多的上市公司代持股现象，由此引发的纠纷也层出不穷。目前，关于上市公司隐名持股问题中代持股协议的效力问题，实务界和学界存在不同认识。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第24条第1款规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。可见对于有限公司的股份代持，《公司法》原则上持肯定态度。尽管我国《证券法》没有明确直接禁止上市公司隐名持股，但依照相关监管部门的规定，公司上市股权应当清晰明确，不允许隐名持股现象的存在，在《首次公开发行股票注册管理办法》和《上市公司信息披露管理办法》中亦均有相关规定。在本案中，最高人民法院认定当事人签订的《委托投资协议》违反了公司上市系列监管法律法规明文规定，因而无效。即最高人民法院对于股份有限公司，尤其是上市公司的代持股问题持否定态度，原因大抵在于上市公司股权归属的公众性，即应以股份持有状态是否公开来判定上市公司的股份代持效力。根据我国《公司法》规定及行业惯例，除发行人之外，并非所有上市公司股东都要求披露。通常，上市公司股东的披露范围包括持股比例在百分之五以上的股东和排名前十的股东。因而，在此范围之外的股东如存在股份代持情况，不宜一概认定无效，而应比照有限责任公司的标准处理。

此外，本案中，不同当事人和法院对于案涉协议的性质有不同认定，可见，是否形成股权代持关系并非完全取决于合同约定。如何认定权属不明的股权代持协议，及“名为股权转让、股权让与担保实为股权代持”等诸多协议的股权代持关系是法院案件审理中的难点。除了对合同条款进行权利义务的实质性分析之外，还应当结合实际出资、分红规定、股东权利的行使等因素综合判断。最高人民法院在此案中亦主张就本案委托投资利益结合双方过错以及贡献大小等情况进行公平与合理的衡量，妥善化解矛盾，并提高结案效率。这体现了我国司法机关对上市公司股权归属问题的审慎态度和对投资者的积极保护态度，对司法实践中的类似纠纷具有一定借鉴意义。在上市公司股权代持问题上，应当充分尊重民商事案件特有的外观主义，同时保护股权代持双方当事人的合法权益，以更好地维护资本市场的稳定、提升广大投资者的投资信心。 LNZ2gPDjmBAydFN5T595OaJwHF0vqMXNCTsLGQKKNyNRdz9v5qjAX+TSccKJqD2F