法律推理与法律一体化

[荷]伽普·哈格（Jaap Hage） 著 韩 亮 译

一、引言

只要能够提出正确的问题，你就已经得到了一半的答案。这一宝贵见解不但适用于日常生活中遇到的问题，还可能更加适用于学术研究，包括法学。许多法学讨论都得益于有人提出了正确的问题。在笔者看来，法律理论的主要优点在于，它从传统意义上把分析哲学的技巧应用到法学问题上，从而促进提出正确的问题。只要问题合适，“普通”的法律知识往往足以回答这些问题。为阐明这一点，本文将探讨现代法律逻辑的技巧会如何促进对欧洲法律一体化的讨论。

几年前，皮埃尔·罗格朗发表了一项颇具说服力的言论，反对通过制定《欧洲民法典》实现欧洲私法一体化。 ^[1] 他从两方面为自己的观点辩护，一个是一体化不可取，另一个是一体化无法通过统一的《欧洲民法典》来实现。罗格朗批评了支持《欧洲民法典》的提议，理由有四，其中之一（与本文相关）是，该法典“将无法实现它所代表的普遍适用”。如果这部法典要应用到两种根本不同的法律文化（即民法文化和普通法文化）中，那么同一部法典不可能产生相同的法律。

罗格朗的观点涉及两种不同的思维。首先是民法传统的思维。根据罗格朗对皮特金的分析，民法传统将抽象的法规作为决策的出发点，并把决策视为“演绎性过程，因为构成决策的法规先于应用决策的实践”。 与此相反，普通法传统则以具体案例为出发点。当人们为了判决一个新的案例而参考一个旧的案例时，旧的案例并没有被抽象成一个普遍的法规，而是被完整地采纳，包括所有的事实细节。对此，罗格朗引用了塞缪尔的话，“法律的发展不是从大量事实情况中归纳出法规、条款或制度，而是从事实本身向外推进”。 ^[2]

这些对民法和普通法传统的描述非常抽象。罗格朗试图更直观地描述这种差异，但他的观点始终是高度抽象的。为了促进理解，我们将举例说明。

一个贫穷的年轻人照料一位富有的老太太。两人随后结婚，而且没有对财产做任何特别的安排。根据荷兰法律，二人的财产被合并，成为他们的共同财产。

婚后不久，这个年轻人就谋杀了自己的妻子。他因谋杀罪受罚，但这并不是问题的关键所在。问题是，在婚姻已经结束的情况下，他能否得到一半的婚姻财产。很明显，他不能继承另一半遗产，因为法律规定，一个人不能继承他所谋杀的人的遗产。然而，对于丈夫谋杀妻子时的婚姻财产分割，荷兰法律中没有具体规定。

这个看似普通的案件引发了激烈讨论。显然，荷兰法律没有明文规定，当婚姻中的一方谋杀另一方时如何分割婚姻财产，但尚不清楚是否存在处理这一问题的相关法规。对于有解决方案的特定情况，如果法律体系中存在相关规定，那么我们完全可以说，虽然许多案例没有合适的成文法规，但仍受到某些法律法规的制约。因此，若法律法规存在，则认为对某类案例存在着法律上正确的解决方案。这种观点虽然站得住脚，但也有其缺点，因为它模糊了处理某类案例的法规与针对各类案例的法律解决办法之间的区别，后者有时依据的是上述法规。 ^[3] 笔者在本文中所述的“法规”，是指那些被明确制定的法规，而不是针对不同类型案例的法律解决方案。

诚然，罗格朗的观点不无道理，对于谋杀配偶这类的案例，普通法的推理方式有足够的空间予以恰当处理，而且更容易得出“谋杀者不应获得一半婚姻财产”的结论。但如果罗格朗是对的，我们却很难在民法传统中达成这样的解决方案。在荷兰法律中，只有一条规定大致与此案相关。它规定，如果婚姻结束，夫妻共同财产将由双方分割（如果其中一方已经死亡，则由其继承人继承）。从这项规定来看，本案例仅仅只有婚姻已经结束（因配偶一方死亡）这一事实是相关的。本案中婚姻的结束是由于一方杀死了另一方，这一点并不相关，因为上述规定并未提到这一点。这一法规决定了相关的事实，而且由于“在应用法规之前便提出了法规”，此前并未考虑到夫妻中未亡的一方会杀死已故的一方。根据民法的推理方式，这意味着凶手将获得一半的婚姻财产，至少按照罗格朗的说法是这样。

为避免得出这一结论，正如前文所述，罗格朗可能会称法规是“各类案例的法律解决方案”。在这种广义的法规观中，民法法系可能有适合这类案例的不成文法规。这样的法规适用于本案，并能得出“谋杀配偶的一方不会得到一半婚姻财产”这样的结论。然而，如果罗格朗采取这种方式，那么他关于普通法系和民法法系在思维方式上的差异的观点就失去了优势，因为这样一来，法规就不再先于案例被提出。

因此，让我们假设民法和普通法之间的差异真的与罗格朗描述的一样，那么罗格朗所称的“民法和普通法传统在思维方式上的差异将破坏一般民法典的效果”将是正确的。然而，笔者需要指出的是，这种差异并不以这种方式存在，所以罗格朗的论点并不像乍看起来那样有力。下文将再次提到谋杀配偶案，并说明荷兰民法传统对该案的处理方式。在此之前，先列出本文的思路结构。

我认为，罗格朗观点的正确性取决于法律体系是否开放。事实上，我们可以把他的观点解释为，在以案例为基础的系统中，法律必然是开放的，而在以法规为基础的系统中，法律必然是封闭的。案例方法和法规方法之间的差异意味着，一部《欧洲民法典》的引入无法实现私法统一。

罗格朗的观点也可以被解释为，普通法系只是恰好更加开放，并不认同普通法系以案例为基础的特性造就了这种开放性。按照这种解释，本文的论点就弱了很多，罗格朗的观点也是，因为它没有给出任何理由，更没有说明普通法系恰好更开放的原因。因此，针对罗格朗理论的两种解释，本文提供了两种论点。如果罗格朗不预设普通法传统和民法传统之间推理方式的差异源于案例推理和法规推理之间的区别，那么他的观点则毫无依据可言。但是，如果他的预设是，普通法传统和民法传统之间推理方式的差异源于案例推理和法规推理之间的区别，那么本文则试图表明，他的假设是错误的。在这两种情况下，罗格朗的观点都遭到了驳斥。

在对法律的开放性进行简短讨论后，笔者将详细阐述罗格朗的论点，解释为何法律在普通法中可能是开放的，而在民法中则是封闭的。然后，笔者将阐述法规适用逻辑如何保持民法体系的开放性，以继续反驳罗格朗的观点。在这方面，笔者将借鉴法律逻辑领域的最新成果，特别是借用“可废止逻辑”对法律推理的分析。由此，得出的结论是，虽然民法法系基于法规而非案例来运作，但这不意味着，它必然是封闭的。以法规为基础的体系的开放程度取决于其他因素。

这一结论驳倒了罗格朗的主要观点。接下来，笔者将阐述民法体系不同的开放程度，并简要分析背后原因。还将证明，这些原因也与普通法系有关。

二、法律体系的开放性

与基于公平原则裁决所有案例相比，法律体系的一个优势是提供了更高程度的结果可预测性。它表明了案例中的哪些事实与法律有关，以及它们以何种方式导致某种结果，因此降低了预测案例结果的难度。此外，这种可预测性使社交互动变得更容易。富勒甚至认为，法律体系必须具有最低限度的可预测性。 ^[4]

同时，如果不限定法律认为相关的事实，有时就无法考虑到那些似乎相关的事实。法律推理不仅是将相关法律适用于案例，而且是实用推理的一种特殊情况，即决定做什么。 ^[5] 从这个角度来看，将与判决有关的事实限制在预先确定的范围内，是违反法律性质的，因为把可能有关的事实排除在外显然不合理。这是每个法律体系都面临的基本矛盾，法律体系的开放程度正是这一矛盾的体现。

从这个意义上而言，法律体系是更加开放的，因为它使更多的事实被确认为与法律相关，虽然表面上这些事实似乎并不相关。如前所述，建立法律体系的目的之一是，区分事实与特定案例的解决是否有关。此外，应该在案例出现之前区分相关事实和不相关事实。如果根据事后被认定的相关事实来裁定案例，那么虽然采取的方式合理（这种合理性也可能会受到质疑），但不合法。从定义上讲，拥有法律体系意味着先确定在法律上的相关事实。

关于法律体系的开放性，问题的关键在于判断标准有多严格。如果完全不严格，即预先判定法律相关的事实没有实际意义，那么这就不再是法律体系。如果判断标准非常严格，即不允许有任何例外，那么这一法律体系就是封闭的。由于法律是一种行为指引，要考虑到各种因素，因此这种封闭系统的可行性值得怀疑。 事实上，所有法律体系在某种程度上都是开放的。在预先确定法律相关事实时，都有限制地允许例外情况。法律体系的开放程度取决于对例外的允许程度。

罗格朗认为，在预先判定法律相关事实方面，普通法系比民法法系能允许更多的例外情况。为了确认这一点，需要对案例推理和法规推理的逻辑进行仔细研究。为了加深对案例推理和法规推理的了解，下一节将介绍二者在逻辑方面的区别。

三、原因及其逻辑

如果存在一个恰当的概念框架，我们就能够更容易地理解普通法推理和民法推理之间的区别。在本节中，笔者将借鉴原因逻辑（加上对应的英文）的形式，尝试制定这样一个框架。原因逻辑是一种可废止逻辑，可废止逻辑源自人工智能研究，用于处理经验法则和例外情况。与其他可废止逻辑不同的是，原因逻辑专门针对法律法规和原则的推理特性。 ^[6]

（一）原因

在原因逻辑中，一个核心概念就是原因。我认为所有的原因都是事实，即现实中那些使话语为真的事项。例如，如果“在下雨”为真，那么是因为正在下雨这个事实而为真。如果一个句子为真，那么我认为句子所说的一切都是事实。例如，如果“这幅画很美”为真，那么这幅画很美就是一个事实。这意味着，我接受没有实质基础支撑的事实（如 5 大于3），以及只有基于法规才可能存在的事实（如法院有判决权，债务人应该偿还债务）。 因此，我显然接受那些只能存在于法律体系范围内的事实。

有些事实与其他事实的存在有关。例如，约翰拥有一本书的事实与他被允许把书撕成碎片的事实有关。这种相关性可以通过“原因”一词来表达。约翰拥有这本书的事实是他能撕碎书的原因，而莱亚被监禁的事实是她不能有效投票的原因。

“原因”一词还有其他意义，但本文重点关注的是上述意义。此处的“原因”是指“决定其他事实是否存在的事实”。我把有原因支撑的事实称为原因的结论。因此，“约翰拥有一本书”这个事实，是“杰拉德将这本书转让给约翰”这一原因的结论。

原因可以细分为决定性原因和促成性原因。决定性原因决定了以其为原因的事实是否存在。例如，房间里只有两只狗、三只猫这一事实，共同构成了房间里有五只动物这一事实的决定性原因。同样，作用在物体上的唯一力是引力这一事实，是该物体向引力方向加速的决定性原因。

相反，促成性原因并不决定其支撑事实的存在性，只是促成其存在。例如，如果简答应去看望杰拉尔丁，这就是她去看望杰拉尔丁的促成性原因。至于她是否应该去看望杰拉尔丁，还要看是否存在其他原因因素。首先，如果有一个决定性原因导致她不应该去看杰拉尔丁，那么她就不应该去。其次，如果存在不去看望杰拉尔丁的促成性原因，并且如果反对看望的原因比支持的原因更重要，那么她也不应该去。然而，如果没有反对看望杰拉尔丁的原因，或者如果反对看望的原因不如支持的原因重要，那么简就应该去看望杰拉尔丁。

本文附录总结了上述原因逻辑。

关于促成性原因很重要的一点是，必须权衡各种促成性原因。权衡的结果往往是决定哪一组原因更重要。有时，这种决定本身也可能有其原因，但并不总是如此。例如，如果两组原因之前被权衡过，那么之前的决定可以作为新决定的先例（同样的原因必须以相同的方式衡量）。此外，对于其他作为原因的事实，还可能存在与其重要性甚至相关性有关的原因。例子如下：

因财务原因，一家小型超市必须解雇一名员工，且解雇的决定必须得到负责人的同意。雇员玛丽工龄更长，这是负责人不解雇她的原因。雇员理查德能力更强，这是不解雇他的原因。既然很明显其中一名雇员必须因经济原因被解雇，那么反对解雇理查德的原因也是允许解雇玛丽的原因。

负责人认为，虽然理查德能力更强，但玛丽的能力也不错，所以能力不再是主要的评判标准。因此，玛丽的长工龄这一事实左右了对原因的权衡。请注意，玛丽适合这份工作的事实并不是不解雇她的原因，这个事实只是玛丽的长工龄打败理查德的出色能力的原因。

（二）法规

通常通过条件结构来解读法规，法规由条件部分和结论部分组成。法规的意义在于，一旦条件满足，就能得出结论。以荷兰侵权法的主要法规为例，该法规规定，如果某人实施了侵权行为，并且该侵权行为可以归责于其行为人，那么该行为人就要对其行为造成的损害负责。可以看出，要得出这一法规的结论，需要满足两个条件。

如果一项法规适用于某个案例，那么该法规的结论就对该案成立。就原因而言，我们可以说，一项法规在某个案例的适用性是该法规的结论成立的决定性原因。然而，这引出了一个无解的问题，一项法规何时适用于某个案例。法规适用的标准情况是，案例满足该法规的所有条件。因此，结合对荷兰侵权法法规的分析，如果A实施了侵权行为，且该侵权行为可以归咎于A,则该法规适用于A所涉的案例，由此得出结论： A应该对其行为造成的损害承担责任。这是立法者制定法规时预期的标准情况，也是该法规适用的正常情况。

（三）原则

法律原则至少有两种主要类型。第一种原则类似于法规，因为它有着与法规相同的条件结构（法规的特点）。我把这类原则称为法规式原则。另一种原则发挥目标的作用，所以被称为目标式原则，或者简称为目标。

法规式原则的典型例子包括：任何人都不能转让自己没有的权利（“无权转让”原则）；法治原则（政府没有法律明文规定之外的权力）；以及任何违反刑法的行为都是侵权行为的原则。法规式原则与法规的不同之处在于：两者对某个案例的适用并不对其结论产生一个决定性原因，而只产生一个促成性原因。因此，要得出一项原则的结论仍然需要权衡其他原因。例如，违反刑法的行为原则上是侵权行为，但如果有足够紧急的理由来实施这种违反行为（进行权衡）），那么这种违反行为就是正当的，该行为也不构成侵权。本文的其余部分将不考虑法规式原则。

目标式原则规定了法律在现实和法律允许的范围内尽可能实现的目标， ^[7] 例如人权、政府政策（如充分就业）和法律原则（如合同法中的当事人自治和消费者保护）。目标式原则与法规式原则有关，因为它们都只是促成性原因的基础。如果某些法规或决定有助于实现某个目标，那么这就是采取这一法规或做出这一决定的促成性原因。然而，仍然需要权衡这一促成性原因与反对该法规或决定的促成性原因。例如，禁止公布最近释放的囚犯的照片是为了保护囚犯的隐私，这是禁止公布的一个促成性原因，但仍需考虑基于另一目标（即新闻自由）而允许公布的促成性原因。 ^[8]

四、法规推理的涵摄模型

罗格朗认为，在法律适应当前案例的需要方面，法规推理的余地要小得多。罗格朗认为，基于法规的决策是“演绎性的，因为构成决策的法规先于应用决策的实践”。 ^[9]

这一观点的表述有些模棱两可。一方面，它可能只表明法律决策可以被分为两个阶段。第一阶段是根据法律渊源和手头案例的需要制定法规，第二阶段则是将这一法规演绎地应用于案例。文献经常以启发式与合法化、 ^[10] 次要与主要正当性、 ^{[11] [12]} 法律适用的内部与外部评价 19 /20 等为标题来论证这一观点。这一观点的另一层含义是，预先给定的法规可能被盲目处理，就像由计算机程序完成一样，而没有考虑到当前案例的需要。罗格朗似乎考虑到了这种“演绎性”法规的适用方式，否则他的其他观点就不具相关性了。本文将这种法规适用的观点称为涵摄模型。根据该模型，法规适用的逻辑如下：

（1）判断当前案例的相关事实是否满足一项法规的条件。

（2）如果答案是肯定的，则该法规适用，且法规结果附于当前案例。

（3）如果答案是否定的，则该法规不适用，且法规结果不附于当前案例。

在该模型中，只有第一步存在使法律后果适应案例需要的空间，因为在这个步骤，需要对法规条件做出解释，并对案例事实进行分类。

作为法规推理模型，涵摄模型并不准确，它尤其不能说明对法规进行例外处理和类推适用的可能性。显然，在关于法律和逻辑的文献中，已经有人尝试将例外情况和类推适用法规纳入涵摄模型， ^[13] 但就结果来看，该法规并不按照其字面意义运作，这存在两种情况：一，法规包含一项额外条件，而这个条件在当前的案例中无法满足（例外情况）；二，法规的实际条件比字面含义更为宽泛（类推适用）。试图论证法规不按照字面含义运作的做法不可取，因为这曲解了法律推理的过程，使推理陷入一种先入为主的错误模式。 ^[14] 因此，最好能用一个更现实的模型来取代涵摄模型，在此建议采用法规适用原因模型。

五、法规适用的原因模型

法规适用原因模型以两个假设为出发点。第一个假设是，如果一项法规适用于某个案例，那么该法规的结论将作为法律后果附于该案。 例如，如果“可归责侵权行为的实施者对该侵权行为造成的损害负有责任”这一法规适用于某个案例，那么侵权行为人就应对其侵权行为造成的损害负责。

第二个假设是，一项法规是否适用，取决于如何权衡支持和反对原因。以上一例子为例，“可归责侵权行为的实施者对该侵权行为造成的损害负有责任”这一法规是否适用于某个案例，既取决于支持适用的促成性原因，也取决于反对适用的促成性原因，因此不仅仅取决于法规条件是否得到满足。

第一个假设与涵摄模型区别不大，但第二个却有很大差异，这体现在：

（1）第二个假设允许出现反对和支持法规适用的原因；以及

（2）它没有先验地说明哪些事实可以作为支持或反对适用的原因。

通过第二个特点可以看出，根据原因模型进行法规推理，很容易与相对开放的法律体系兼容。

为了证明这一点，笔者将对该模型进行详细阐述。虽然原因模型并没有说明哪些事实可以作为支持及反对法规适用的原因，但我们可以通过合理的方式对该模型进行扩展。在此笔者将介绍其中的三种。

（一）对法规适用原因模型的第一种扩展

第一种扩展是，假设某个案例的事实满足一项法规的所有条件，那么该法规适用于该案例，但这只是该法规适用的一个促成性原因。 这看起来与涵摄模型相似，但有一个关键的区别，因为根据涵摄模型，法规的适用性是法规适用的一个决定性原因。这个区别意味着什么呢？

首先，这意味着即使一项法规适用，也可能存在反对适用该法规的原因，这些原因可能（但无需）比支持该法规适用性的原因更重要。例如，适用某项法规会违背该法规的目的。

为了说明这一点，富勒举了禁止在火车站睡觉的例子，这项规定是为了防止流浪汉在火车站过夜。 ^[15] 如果这一法规也适用于在等待晚点火车时打了几分钟瞌睡的旅客，那就违背了制订这条法规的目的，因为这无助于阻止流浪汉在车站过夜。

如果一项法规适用某一案例会违背该法规的目的，那么这往往会构成反对适用该法规的一个促成性原因。通常情况下，如果一项法规适用某一案例会违背该法规的目的，则该法规不适用。如果该法规仍然适用，那么既存在支持将该法规适用于该案例的原因，也有反对将其适用于该案例的原因。根据法律确定性的要求，法规的适用性比“适用会违背法规的目的”更重要，但这种要求不是决定性的，而只是“适用性比反对适用的原因更重要”的一个促成性原因。原因之间的权衡结果可能是，反对适用该法规的原因比支持适用的原因更重要。因此，该法规不适用，且其结论不作为法律后果附于该案。

其次，这意味着可能存在一个决定性原因反对法规的适用，而从定义上来说，该原因会导致本来适用的法规变得不适用。例如，如果另一项有相悖结论的法规也适用于某个案例，且第二项法规优先于第一项法规，那么就存在反对使用某一适用法规的决定性原因。例如，在荷兰租赁法中，有关商业用房租金的法规有时与有关租金的一般法规相冲突，如果发生这种冲突，那么有关商业用房租金的更具体的法规优先于有关租金的一般法规。如果一项法规的适用性优先于另一法规，则该法规通常构成反对适用后一法规的决定性原因。

第三，第一种扩展意味着，如果一项法规适用，则存在适用该法规的一个促成性原因。如果没有任何促进性或决定性原因反对这种适用，那么该法规必然适用，且其结果附于该案。这是正常的情况，此时原因模型和法规适用涵摄模型会导致同样的结果。这使涵摄模型有了一定的可信度，因为该模型的缺点在正常情况下没有过多影响。

（二）对法规适用原因模型的第二和第三种扩展

对法规适用原因模型的第二种扩展是，如果一项法规不适用于某个案例，则构成反对将该法规适用于该案例的一个促成性原因。初看之下，这个扩展似乎并无必要，因为如果一项法规不适用，似乎就没有理由使用，所以适用问题似乎根本不存在。只有参照法规适用原因模型的第三种扩展，才能充分理解第二种扩展的相关性。

第三种扩展是，除适用性外，可能还有支持适用某项法规的其他原因。原因模型本身并没有指明什么是其他原因，而只是保留了存在其他支持适用的原因的可能性。

有时候，即便一项法规的条件未得到满足，但该法规仍适用于某个案例，这通常是因为该做法符合立法者最初制定该法规时使用的原则或目标。这意味着，该案例属于与立法者所考虑的法规相似的类型。因此，尽管某一法规适用的条件没有得到满足，但适用该法规的案例通常与该法规所适用的案例相似。所以，当一项法规被用于它不适用的案例时，我们通常称之为法规的类推适用。 在对某项法规进行类推适用时，必须权衡支持适用的原因与反对适用的原因（即法规的不适用性）。此时，法律确定性再次构成一个促成性原因，即法规的不适用性比支持类推适用的原因更重要，但最后的结论可能仍然是该法规应被类推适用。

六、法律的双层模型

法律推理涉及的一个重要问题是，为什么法规会构成一个决定性原因。决定性原因的存在意味着对支持相反结论的促成性原因不予考虑，这看起来似乎是不合理的。对此，拉兹给出了一个有趣的答案，他将法规 与决策作对比。理想情况下，基于对支持和反对行动方案的促成性原因的权衡做出决策。做出决策之后，决策者不需要再去权衡促成性原因，而是可以依靠所做出的决策，它代替了当初做出这一决策时的促成性原因。 ^[16]

同样地，法规代替了制定该法规时的促成性原因。法规在更深层次的考量和具体决策之间发挥协调作用，并提供中间层次的原因，在需要做出决定的正常情况下，人们可以诉诸于此。这一层次的原因可通过参考其依据的更深层次的考量来证明。

此外，这些考量……已经穷尽了法规的力量。当人们把一项法规或指令作为原因时，就不能再把证明其合理性的原因作为其他独立因素。因此，可以将法规视作制定该法规的原因的一种总结，但又不止于此，因为接受了权威的法规后，人们可以委托他人或机构来判断该怎么做…… ^[17] 。

通过描述法规及其背后的促成性原因之间的关系，可以很容易地解释并证明前文提到的法规的原因逻辑。如果一项法规适用于某一案例，那么这就是根据该法规来决定该案的理由。此时，支持或反对该决定的促成性原因不再有效，因为它们已经被总结在了法规当中。没有必要再对这些原因进行权衡，案例将根据法规来裁定。因此，法规的适用性会构成一个决定性原因。

然而，一项法规只能取代得出这项法规的原因。在制定法规时没有考虑到的其他可能的原因仍然有效。 如果现实案例中存在这样的原因，那么该案例就不能仅仅依靠法规来裁决。但是，对于支持和反对预期解决方案的原因，必须分别加以权衡。如果权衡后的结果是应当做出不同于法规建议的决定，则说明该法规有例外情况，该法规便不适用。

笔者将通过荷兰私法中的一条法规来说明这一点。该法规出现在《荷兰民法典》第 3条第 86 款，其中提到这样一种情况，即某人出于善意，从另一个无权转让的人（通常不是所有者）手中获取了动产。该法规（大致）认为，如果该财产不是偷盗得来，并且接收者出于善意行事，且愿意支付所有相关费用，那么他将成为新的财产所有者。

该法规权衡了原所有者（因为特殊情况才丧失财产）和善意行事的接收者（在其最可能保留财产时获得财产）的利益。然而，假设（与实际情况相反）制定这一法规的立法者没有考虑到这一情况，即原所有者不是因为盗窃，而是因为贪污而失去财产。如果是贪污的情况，那么该法规必须暂时不予考虑，而且必须重新权衡支持和反对接收者获得所有权的全部原因。此外，由于法律的确定性，还要额外考虑该法规的适用性。对所有原因的权衡（包括法规的适用性）将决定是原所有者保留其财产，还是接收者获得财产的所有权。

拉兹对最后一点持保留态度，即，如果权衡后的结果是应当做出不同于法规建议的决定，则该法规不适用。在对该案的讨论中，拉兹认为当局（立法者）本该考虑到某些原因，但却没有。他写道，这些原因“仍然是证明该指令具有约束力的一个理由”。拉兹解释了这一明显奇怪的观点。他指出，“根据正常的推理，如果权威比其主体更有可能出于正确的原因而采取恰当的行为，如果每次指令都出错，它的正确性就会受到质疑，那么接受权威指导人们得出更可靠、更成功的正确原因而带来的优势就会消失”。 ^[18] 随后，拉兹对明显（容易发现的）错误和重大（后果严重的）错误进行了区分，并由此提出，当局的明显错误可作为对相关法规进行例外处理的原因，但不明显（却可能重大）的错误则不能作为例外处理的依据。

此处不对拉兹的观点进行全面讨论，只为说明拉兹关于促成性原因和法规之间的关系的理论，为法规的原因逻辑，以及“法规具有独立的权威，仅次于支撑法规的原因”这一观点提供了法学基础。

七、法规适用原因模型与法律的开放性

介绍完法规适用原因模型后，现在要确定与涵摄模型相比，该模型是否支持以更多的方式引入新的相关事实。笔者将按照该模型的步骤进行确认，并考虑每个步骤是否提供了引入相关事实的可能性。法规适用原因模型包含以下步骤：

（1）判断当前案例的相关事实是否满足一项法规的条件。

（2）如果事实满足该法规的条件，则存在一个适用该法规的促成性原因，然后确定是否有反对适用该法规的原因。

a）如果存在反对适用的决定性原因，则该法规存在例外情况，该法规不适用。

b）如果不存在反对适用该法规的原因，则该法规适用，且其结论作为法律结果附于该案。

c）如果有一个或多个反对适用的促成性原因，则必须权衡反对适用原因与支持适用原因，包括法规的适用性。

i）如果支持适用的原因比反对适用的原因更重要，则该法规适用，且其结论作为法律后果附于该案。

ii）如果反对适用的促成性原因比支持适用的促成性原因更重要，则该法规存在例外情况，该法规不适用，且其结论不作为法律后果附于该案。

3.如果事实不满足该法规的条件，则存在一个不适用该法规的促成性原因，然后确定是否有支持类推适用该法规的原因。

a）如果有一个或多个支持类推适用的促成性原因，则必须权衡支持类推适用的原因与反对适用的原因，包括该法规的不适用性。

i）如果支持类推适用的促成性原因比反对适用的促成性原因更重要，则可（类推）适用该法规，且其结论作为法律后果附于该案。

ii）如果反对适用的促成性原因比支持类推适用的促成性原因更重要，则该法规不适用，且其结论不作为法律后果附于该案。

b）如果不存在支持类推适用的原因，则该法规不适用，且其结论不作为法律后果附于该案。

第一步是确定当前案例的相关事实是否满足一项法规的条件。在这一步，需要对法规进行解释，或对案例事实进行分类，这为引入新的相关事实提供了余地。但涵摄模型同样可以做到这一点。因此，原因模型在第一步与涵摄模型区别不大。

如果在第一步中，认为法规是适用的，那么在原因模型的第二步，要确定是否存在反对适用该法规的决定性原因。原因模型没有指明反对适用某项法规的决定性原因，因此，为引入新的相关事实提供了充足空间。然而，决定性原因比促成性原因要少得多，而且一个法律体系不太可能承认反对适用某一法规的多个决定性原因。如前所述，最有可能的情况是该法规与另一适用法规之间发生了冲突。这种冲突是否发生，完全取决于对其他法规的解释和/或对案例事实的分类。与涵摄模型相比，此处的余地差别不大。

然而，如果存在冲突，就需要决定法规的优先性。在一个法律体系中，可能有优先性方面的“法规”（如特别法）来对此做出规定，但这些优先权“法规”更应该被视作法规式原则，而非此处所指的严格意义上的法规。例如，即便两个相互冲突的法规中的一个比另一个更具体，这也只是该法规优于另一法规的一个促成性原因。可能还存在其他促成性原因，表明另一条法规才具有优先性（例如，另一条法规是最近发布的，或者是由更高级别的法院制定的）。对于冲突法规之间的优先性的促成性原因，法律体系通常不设限制。因此，冲突法规的优先性问题为引入新的相关事实提供了可能性。

如果在第一步中，法规被认为是适用的，而且在第二步中没有发现反对适用该法规的决定性原因，那么在原因模型的第三步，将确定是否有反对适用该法规的促成性原因。原因模型没有规定反对适用某项法规的促成性原因，其承认的反对适用法规的促成性原因完全取决于相关的法律体系。此外，如果存在这种反对适用的促成性原因，也要由法律体系来决定如何权衡这些原因和支持使用该法规的其他可能的原因。换言之，此处引入新的相关事实的余地很大。

如果在第一步中，法规不适用，那么在原因模型的第二步，要确定是否存在支持对该法规进行类推适用的促成性原因。同样，原因模型没有规定支持对法规进行类推适用的促成性原因，其承认的支持对法规进行类推适用的促成性原因完全取决于相关的法律体系。此外，如果存在这种支持类推适用的促成性原因，也要由法律体系来决定如何权衡这些原因与反对类推适用的其他可能的原因。换言之，此处引入新的相关事实的余地也很大。

总之，法规适用原因模型支持向法律中引入新的相关事实，而在涵摄模型中这种可能性不大。而在需要做出以下决定时，这种可能性就会出现：

（1）决定冲突法规的优先性；（2）是否存在反对适用某项法规的促成性原因；（3）是否存在支持对某项不适用法规进行类推适用的原因；（4）当支持和反对法规适用的原因同时存在时，决定哪种原因更重要。

八、案例推理的原因模型

为验证罗格朗观点的正确性，即在案例推理中更有可能将新的相关事实引入法律，需要把前文中的法规适用原因模型与类似的案例推理原因模型进行比较。为此，笔者将在同样的促成性原因、决定性原因和原则的概念框架基础上，勾勒出一个案例推理逻辑模型。

案例在法律推理中的使用主要有两种方式。第一种常见于民法，即从案例中提取某种法规，并将其大致作为成文法法规来使用。另一种常见于普通法，支持类比推理。引用旧案例是为了论证，应该对新案例做出类似的判决，因为旧案例和新案例是相似的。笔者将后一种案例使用形式称为案例推理。

法规推理原因模型和案例推理原因模型之间的一个重要区别是，法规推理取决于这样一个事实，即法规的适用会产生一个支持法规结论的决定性原因，而案例推理却并非如此。按照拉兹的分析，这是因为法规具有一种特殊的权威要素，而案例中却缺乏这种要素。这并不意味着，案例中没有权威要素。事实上，在采用先例制度的体系中，案例的约束力相当大。二者的主要区别在于，制定法规的目的是给相关事实做出权威规定，而案例则不是。

然而，先例制度的前提是，如果两个案例在法律上完全相同，那么其中一个案例的判决也应适用于另一个案例。只是不同于法规，案例本身并没有说明相关事实。

由于案例推理不像法规推理那样以决定性原因为基础，所以案例的事实不包括决定性原因，而只包括支持和反对可能结论的促成性原因。假设案例推理涉及两个案例，它们与给定的结论类似或不类似。把它们分别称为O（旧案件）和N（新案件），并假设在旧案中做出了判决D。现在的问题是，在新案中是否也应做出判决D,以及旧案的权威性在多大程度上允许做出这一判决。

这两起案例都包含了与判决D有关的零个或多个事实。其中一些（同样是零个或多个）是支持D的促成性原因，一些是反对D的促成性原因。还有一些事实（零个或多个）是间接相关的，例如，通过影响作为促成性原因的事实的相关性（程度）。

斯通笼统地称，在先例制度中，司法选择有很大余地。 ^[19] 根据上述逻辑机制可知，在实施案例推理之前必须做出三个选择。

首先要做出的决定是，哪些事实在某种程度上与当前的结论有关。在两个案例中都要做出这项决定。旧案的判决动机可能有一定帮助，但构不成决定性因素。确定哪些事实与所涉问题有关，对于案例推理的结果至关重要，但同时，案例本身无法为此提供指引。这预设了“什么是法律上相关”的先验理解。

所有与某一结论相关的事实都具有相关性，因为它们通常是一种与这类结论相关的事实。例如，约翰损坏了简的汽车，这一事实与他应该赔偿损失的结论有关，因为（在某些情况下）损坏是一种侵权行为，而侵权行为与责任有关。所有相关的事实都有一个特定的描述，表明它们与所涉问题的相关性。

第二个必须做出的决定与描述相关事实的抽象程度有关。

以著名的多诺霍诉史蒂文森案为例。在该案中，消费者在一瓶姜汁啤酒里发现了一只腐烂的蜗牛，该啤酒的生产商因此被追责。相关事实指的是，该产品是一瓶不透明的姜汁啤酒，还是一瓶不透明的饮料，还是任意一瓶饮料，还是任何供人饮用的商品的容器？ ^[20]

第三是确定旧案中的事实的逻辑作用。根据上述对逻辑作用的粗略分类，可能有三种作用，即支持判决的促成性原因、反对判决的促成性原因，以及其他相关事实。

在案例推理中考虑某个事实时，必须确定该事实的确切逻辑作用。例如，假设一个事实在旧案中是相关的，因为它支持该案的判决。如果这个事实在新案中不存在，那么就有了一个区分这两个案例的原因，因为至少在这一方面，新案对判决的支持不如旧案有力。如果同一事实对旧案的判决提出反对，那么新案中没有这一事实可能不是区分这两个案例的原因，因为鉴于新案没有反对该判决的原因，新案对该判决的支持更加有力。

我们来举例说明：在旧案中，被告故意殴打原告，而在新案中，被告不小心打了原告。我们假设，打人的意图是被告承担责任的一个原因。如果在旧案中，被告被追究责任，那么新案中“缺乏打人意图”这一事实就是区分两个案例的原因。但时，如果在旧案中被告不承担责任，那么案例之间的差异不是区分它们的原因，而是进行进一步论证的原因。

同样地，如果在旧案中有一个事实提高了支持已达成结论的某个原因的重要性，或者降低了反对该结论的某个原因的重要性，而如果新案中没有这一事实，那么这就是区分两个案例的一个原因。但是，如果新案的事实无法降低支持结论的某个原因的重要性，也无法提高反对结论的某个原因的重要性，那么这就不是区分两个案例的原因。

以第三章A中提到的超市案例为例。在这个案例中，某人适合工作这一事实降低了她不具备所需能力的相关性。案例的结论是，她不应该被解雇。因此，如果在新的案例中，某人不太适合其工作，那么这两个案例就可以彼此区分。如果在旧案中的结论是，尽管当事人适合这份工作，但还是应该被解雇，那么两个案例就不能互相区分。 ^[21]

综上，案例推理原因模型需要做出以下决定：

（1）决定相关事实；

（2）在何种分类下事实是相关的；以及

（3）事实的逻辑作用。

根据这些决定，可以从逻辑上判断旧案能否支持以相同方式对新案进行裁决。如果以下两个条件都成立，则支持以相同方式裁决：

旧案中所有支持D的原因在新案中也存在，且至少具有同等的重要性。

新案中所有反对D的原因在旧案中也存在，且至少具有同等的重要性。

但应该注意的是，支持以相同方式裁决并不足以对新案作出判决。如果旧案与新案的判决是相关的，则构成以旧案的裁决方式来裁决新案的一个促成性原因。仍必须权衡该促成性原因与做出不同于旧案裁决的促成性原因。

九、案例推理与法规推理的对比

让我们回到案例推理的逻辑上来，再次探讨案例推理与法规推理之间的差异，以及这些差异在法律体系开放程度问题上的相关性。第 7 节区分了法规适用原因模型支持引入新的相关事实的四种方式，即必须做出如下决定：

（1）在两个相互冲突的法规中，决定更优先的法规；

（2）决定是否存在反对适用某项法规的促成性原因；

（3）决定是否存在支持对某项不适用法规进行类推适用的原因；

（4）当支持和反对法规适用的原因同时存在时，决定哪种原因更重要。

现在要回答的问题是，这些可能性与案例推理中相应的可能性之间有什么关系。从案例推理模型所要求的三个决定来看，前两个决定（决定相关事实，以及决定事实在何种分类下相关）允许引入新的相关事实。

值得注意的是，法规模型更加具体地描述了在何时必须做出有关相关性的决定。其原因在于，法律决策的法规模型比案例模型更具有结构性。这种特殊性差异使得难以对二者进行深入比较，但从案例模型较弱的特殊性可以看出，案例模型更有可能承认新的相关事实，这与罗格朗的观点一致。但是，再仔细思考一个问题：是否存在某些事实与案例的解决方案在直觉上相关，但却被法规模型排除在外？要回答这样的抽象问题并不容易，不过可以一试。假设现在有一个案例C,要确定是否应该做出判决D。接下来将依次讨论四种可能性：

a）有一条适用的法规R,可得出结论D。

b）有一条适用的法规R,其结论与D相互矛盾。

c）有两条适用的法规，一条的结论是D,另一条的结论与D相互矛盾。

d）没有适用于D的法规。

如果有一个结论为D的适用法规R,那么案例的正常结果应该是D。只有在对该结论提出异议时，附加的相关事实F才具有相关性。根据这些附加的相关事实，是否有可能得出反对D的结论？答案是肯定的，那么我们只需要对法规R进行例外处理，因为F的重要性超过了R的适用性。从逻辑上讲，在法规模型中考虑F是没有问题的。至于F的重要程度是否足以对R做出例外处理，则是一个无法单靠逻辑来回答的问题，而是一个有关法律制度的问题。然而，上述情况表明，我们不能仅根据“该制度属于民法传统”这一事实对其做出判断，这与罗格朗的观点不同。

这种情况恰好印证了前一种情况。现在，F只有在支持D时才真正相关。同样，这里的核心问题是F的重要程度是否足以对R做出例外处理，而这个问题同样不能仅根据法律体系的民法传统来回答。

当两个相互冲突的法规都适用于某个案例时，要决定对哪个法规进行例外处理，因为另一个法规是适用的，即必须决定哪一个法规更具优先性。

有时会有一个适用的法规来处理这个问题。例如，《荷兰民法典》第 7a条 1623b款第5 节明确规定，房屋租赁合同的通知条款取代一般租赁合同的条款。如果在这类案例中有新的相关事实，则必须对这种优先法规进行例外处理。

当法规之间发生冲突时，我们往往会诉诸优先原则。特别法优先原则就是这样一种原则，它为“为什么更具体的法规具有优先性”提供了一个促成性原因。当新的事实是优先原则不同方向的促成性原因（以支持另一法规的优先性），或新的事实是以某种方式权衡优先性的原因时，新的相关事实可以发挥作用。

如果既没有法规也没有原则来处理冲突法规的优先级，那么新的相关事实可以作为“决定冲突法规优先级”的原因，以此发挥作用（这种情况与前一种情况没有本质上的区别）。

如果在一个基于法规的系统下，出现了一个没有法规的案例，那么这个案例就必须以不基于法规的原因来裁决。由于逻辑上不存在对“认为事实具有法律相关性”的异议，因此，这种情况不反对赋予事实以法律相关性。

综上，我们发现，在这四种不同的情况下，在逻辑上都不存在对赋予某一事实或一组事实以法律相关性的反对意见。因此，关于是否存在与案例的解决直觉上相关的事实，但却被法规模型排除在外，答案是否定的。法规模型本身并没有对法律相关性的承认构成任何限制。

十、回顾谋杀配偶案

以上关于法规推理和案例推理可能性的讨论相当抽象，所以让我们回到前文中谋杀配偶的案例，探索讨论结果在法律实践中的意义。首先探讨在案例推理体系下应该如何处理这个案件，然后回顾遵循法规推理体系的荷兰法院实际上如何处理该案件。案件的情况如下：

一个贫穷的年轻人照料一位富有的老太太。两人随后结婚，而且没有对财产做出任何特别安排。根据荷兰法律，这意味着二人的财产被合并，成为他们的共同财产。婚后不久，这个年轻人就谋杀了自己的妻子。所涉及的法律问题是，在婚姻已经结束的情况下，他是否可以获得一半的婚姻财产。

首先要明确的是，荷兰的法律体系主要以法规为基础，而判例法主要用来解释法律法规。只有这样，才能认为本案是在案例推理体系下审理的。在所有先前的法律资料中，有一项法规的相关性最高。它规定，因杀害或试图杀害死者而被定罪的人不配继承死者的遗产。 这条法规隐含的意思是，这样的人不可以继承遗产。为了将这一法规用于案例推理，我们把它当作一个案例，并假定对该案例的裁决是，凶手本来会继承死者的遗产，但实际上却没有得到遗产。

为了将此案作为先例，需要确定该案的哪些事实是相关的，在哪个分类下相关，以及它们的逻辑作用是什么。由于我们假设的案例取自一项法律法规，所以能够更容易地确定旧案例中的哪些事实是相关的，因为该案例不包含任何不相关的事实。然而，这无助于确定新案例中的相关事实。潜在的继承人照顾过死者，他最近才和她结婚，这些相关吗？显然，谋杀者与死者结婚是相关的，否则就不可能出现他在婚姻已经结束的情况下是否有权获得一半财产的问题。但是，作为一项单独的原因，他与死者结婚与他应该获得一半遗产也相关吗？

第二个问题（即决定在什么分类下事实是相关的）是完全开放的。在旧案中，凶手不继承遗产是因为他谋杀了死者，还是对死者做了某种错事，还是对死者做了某种严重的错事，还是因为他造成的错误只是导致死者死亡，而不一定等同于谋杀死者？凶手与死者结婚的事实具有相关性，是因为结婚是一种亲密关系，还是因为它是一种法律上认可的关系？

对于旧案来说，第三个问题比较容易确定。潜在的继承人谋杀了死者这一事实是他不应该继承遗产的一个原因，大概也是他不应该获得一半婚姻财产的原因之一。但是，凶手与死者结婚这一事实的作用是什么？这不是他应该得到一半遗产的原因吗？而他们最近才结婚的事实是削弱了最后一个原因的重要性，还是也是潜在继承人谋杀妻子成为他不能获得一半婚姻财产的更有力的原因之一？

要得出“凶手不应获得一半婚姻遗产”这一理想结论，可以假设旧案中的凶手未继承遗产的原因是：

接受遗产相当于从死者的去世中获利；

他谋杀了死者；

他谋杀了死者的事实是一个反对他继承遗产的原因，而且比他应该继承遗产的原因更重要。

同样，也对新案例进行假设：

接受一半的婚姻财产相当于从死者的去世中获利；

凶手与死者结婚的事实是支持他获得一半遗产的原因，但其重要性并不高于其不应获得一半遗产的原因（基于其谋杀死者的事实）。

通过这些假设可以看出，这两个案例是完全类似的。这也是旧案例的结论（在抽象意义上，凶手不应该从谋杀死者中获利）对新案例也应成立的原因。

显然，案例推理为得出理想结论提供了足够的余地，那么法规推理呢？

裁决此案的法院面临的问题是：荷兰法律中没有任何与本案相关的法规，而只有一项通则，即当婚姻结束时，婚姻财产在前夫妻之间平均分配。这意味着，如果婚姻因其中一方的死亡而结束，那么财产将在未亡配偶和已故一方的继承人之间进行分割。这条规定中没有提到婚姻一方谋杀另一方的可能性，所以如果法院适用这条法规，结果将是杀人的一方获得一半的婚姻财产。

然而，事实并非如此。法院认为，《荷兰民法典》第 4 条第 3 款第 1 节a项隐含了一项法律原则，即谋杀者不配继承被谋杀者的遗产。 ^[22] 在法院看来，这一原则认为，谋杀者不应该从其谋杀行为中获利。将该原则适用于谋杀配偶案后，法院发现，当一方杀害配偶时，婚姻财产分割的法规不适用。换言之，在法规推理体系下，谋杀配偶案的实际结果与案例推理体系下的结果完全相同，而且与案例推理的原因本质上也相同，尽管逻辑结构不同。

在谋杀配偶的案例中，法规推理体系的“僵化”，并不像罗格朗描述的那样具有局限性。当然，这只是一个例子，但它说明了前文提出的一点理论，即在案例推理体系下认为是法律相关的任何事实，在法规推理体系下也可以认为是相关的。虽然案例推理和法规推理使用了不同的逻辑结构，但这种形式上的差异不一定会导致内容上的差异。在案例推理体系下有可能发生的一切，在法规推理体系下也有可能发生，尽管方式并不总是完全相同。

十一、可能性与实际情况

案例推理和法规推理仅存在形式上的差异，这些差异不一定会导致实际案例结果的差异。在案例推理体系下有可能发生的一切，在法规推理体系下也有可能发生。由于罗格朗的观点建立在案例推理和法规推理会导致不同结果的基础上，所以这种观点是错误的。

不过，罗格朗可能会挽救自己的立场，称法律上的可能性和实际情况是有区别的。与法规推理体系相比，案例推理体系有时可以更容易地引入新的相关事实。如果这种差异存在的话，将其归因于案例推理和法规推理性质的可取性降低，但并不会消除这种差异。

假设罗格朗的观点正确，因为在将表面不相关的事实认定为具有法律相关性的难易程度方面，在法律思维上存在分歧。甚至有可能，基于先例的体系恰好在这一方面比基于法规的体系更开放，然而是否如此应通过实证研究来确定，不能仅根据案例推理和法规推理的固有性质来进行先验论证。这就是前几节逻辑研究的结果。

然而，假设从经验上看，罗格朗是对的，法律体系的开放程度存在差异（这很有可能），而且这种差异与一个法律体系是以先例为基础还是以法规为基础（这并不明显）相吻合。这是否意味着，通过《欧洲民法典》实现法律一体化注定要失败？

答案是否定的，因为如果本文的论点正确，那么这些差异与有关法律体系的不同逻辑基础没有内在联系，而只是巧合。它们很可能是不同法律体系在不同历史发展时期的结果。但是，历史上发展起来的分歧也可能在历史上消失，而《欧洲民法典》的出台可能会促使这些分歧消失。无法从逻辑上确定这是否属实可取，这也不属于本文的讨论范围。

十二、结论

本文开篇提出了一个不争的事实，即提出正确的问题就已经得到了一半的答案。罗格朗反对引入《欧洲民法典》，理由是，如果这部法典要在两种根本不同的法律文化（即民法文化和普通法文化）中运行，那么同一部法典不可能产生相同的法律。在笔者看来，普通法系比民法法系更加开放。笔者希望通过法规适用的逻辑模型和案例推理来清晰展示罗格朗提出的问题，并通过另一种法规适用模型论证一点：尽管基于先例的制度和基于法规的制度之间存在逻辑上的差异，但这些差异不一定会导致对新的相关事实的认知差异。换言之，普通法系和民法法系之间的差异不一定会导致有关体系的开放程度的差异。因此，罗格朗基于普通法系和民法法系的思维差异而提出的原因是不成立的。

然而，法律体系在开放程度上存在差异并非不可能。由于开放度差异不一定与体系的逻辑差异有关，因此，在开放度差异出现之处，在逻辑上有理由相信可以弥合这些差异。《欧洲民法典》的引入有望弥合法律体系在开放性方面的差异。

附录：原因逻辑

原因逻辑可以概括为：

决定性原因

（1）如果A是事实（或事实的组合），且A是B的决定性原因，则B为事实。

（2）如果A是事实（或事实的组合），且A是反对B的决定性原因，则B不为事实。

促成性原因

假设Pi. .. Pm是一个构成支持D的促成性原因的事实（或事实的组合），且Ci ...Cn是一个构成反对D的促成性原因的事实（或事实的组合）。

在以下情况，D为事实：

-有一个支持D的决定性原因，或

- Pi. .. Pm整体上比Cj ... Cn更重要。

在以下情况，D不为事实：

-有一个反对D的决定性原因，或

- Ci ... Cn整体上比Pj ... Pm更重要。

如果P为事实，且是支持D的促成性原因，且没有任何反对D的促成性或决定性原因，则D为事实。

如果P为事实，且是反对D的促成性原因，且没有任何反对D的促成性或决定性原因，则D不为事实。

（编辑：吕玉赞）

[1] P. Legrand, Against a European Civil Code',60 Modem Law Review 1（1997）,44 -63.

[2] P. Legrand, 60 Modem Law Review 1（1997）,50.

[3] 类似于凯尔森提出的法律规范和法律条文（ H. Kelsen, Reine Rechtslehre ，（ Franz Deuticke, I960 ）， 73f. ）），以及阿尔乔尔登和布里金（C. E. Alchourrdn and E. Bulygin, 'The Expressive Conception of Norms'，in R. Hilpinen （ed. ）， New Studies in Deontic Logic ，（Reidel, 1981））提出的表达性和融合性规范概念的区别。

[4] L. L. Fuller, The Morality of Law _t （Yale University Press, 1969）,33f.

[5] R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation ，（Suhrkamp, 1978）,263 and R. Alexy, 'The Special Case Thesis*,12 Ratio Juris 4（1999）,374 -384.

[6] Bart Verheij, Rules ， Reasons ， Arguments . Formal studies of argumentation and defeat ，PhD - thesis Maastricht（1996） and J. C. Hage, Reasoning with rules ，（Kluwer, 1997）.

[7] R. Alexy, Theorie der Grundrechten ，（Suhrkamp, 1996） and R. Alexy, *On the Structure of Legal Principles *,13 Ratio Juris 3（2000）,294 -304.

[8] 参见Alexy, Theorie der Grundrechten ，84f。

[9] P. Legrand, 60 Modem Law Review 1（1997）,48.

[10] J. H. Nieuwenhuis,'Legitimatie en heuristiek van het rechterlijk oordeel*,6 Rechtsgeleerd Magazijn 7716 ^（1976）,494 -515.

[11] Alexy, Theorie der juristischen Argumentation ，273 and D. N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory ^（Clarendon Press, 1978），lOlf.

[12] J . Wrdblewski ， Z . Bankowski and N . MacCormick （ eds . ）， The Judicial Application of Law ，（ Kluwer Academ ic Publishers ，1992）,62 f .

[13] 参见R. Zippelius, Einfiihrung in die juristische Methodenlehre ，（Beck, 1974）,41 and 69。

[14] 关于对此更广泛的讨论，请参见 Hage ， Reasoning with rules ，4 f 。

[15] L. L. Fuller,'Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart*,71 Harvard Law Review （1958）,630 -672.

[16] J. Raz, Practical Reason and Norms ，65f.

[17] J. Raz, The Morality of Freedom ，（Clarendon Press, 1986）,58 -59.

[18] Raz, The morality of freedom ，61.

[19] J. Stone, Legal System and Lawyer ' s Reasonings ^（Stanford University Press, 1968）,267f.

[20] Stone, Legal System and Lawyer 's Reasonings ，269.

[21] 关于更多该类型的例子，请参见A. Roth, *A Typology of Moves Involved in Case Comparison'， Proceed ings of the 8 th International Conference on Artificial Intelligence and Law （ACM, 2001）,129 -138 及A. Roth, *The Dialectics of Case Comparison: a Formal Reconstruction*，in BartVerheij et al .（eds. ）， Proceedings of Jurix 2001 （IOS Press, 2001）,29 -40。

[22] Smits, The Making of European Private Law ，chapter 3.一文对不同发展做了简要描述。 J6IEUDfaTD6nJhGKEKT25xE9hnyc0t0CECtrMWLnXbM/OdLIc8LHhqa0Lo0gJe7O