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第一节
试用期劳动合同的签订及风险防范

在应聘入职的时候,很多用人单位都会设立一个试用期,以此来考验试用的员工能不能胜任用人单位的工作,劳动者可以在这段期限内查看这份工作适不适合自己,这是一个在面试之后双重选择的机会。

但是有很多用人单位感觉试用期的员工就是廉价的劳动力,延长试用期,还有一些用人单位会压低试用期员工的工资,甚至制定一些违法的规定,那么,试用期如何签订劳动合同呢?

一、并非所有劳动合同均可约定试用期,三类合同不得约定试用期

根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定,短期劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同及非全日制劳动合同不得设置试用期。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”第七十条规定:“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”

二、试用期不能单独设定

在实践中,某些单位与劳动者只签订试用期合同,有人称之为“空城计”,针对这类现象,《中华人民共和国劳动合同法》也做了明确规定,明确该并非试用期而是劳动合同期限。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”

三、只能试用一次

在实践中,某些用人单位对劳动者反复约定试用期,反复试用,有人称之为“连环计”。《中华人民共和国劳动合同法》确立了一次试用期制度,《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”一次试用制度在实践中引发的争论比较多。现实中还存在这样一种情形,就是对于二次雇用的(即某个员工从公司离职一段时间后再次加盟),能否与该劳动者再次约定试用期?对此,各界看法不一,从《中华人民共和国劳动合同法》的文意来看,并未留下任何活口,应当理解为不允许例外情形的出现。

还曾经出现过这样的案例:一家公司与新进员工均是签订三年的劳动合同,按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定,这种情形最长可以约定六个月试用期。然而,如果与每位员工均约定六个月试用期的话,在招工时会遇到困难,员工的抵触情绪也比较大。在新员工中,大部分人通过三个月的试用期便可以达到公司要求,只有极少部分员工无法达到。因此,为了吸引人才及不让大多数人产生不满情绪,公司统一与新员工约定试用期为三个月而非六个月。不过,对于极少部分员工,公司也愿意再给予一次机会,如果三个月考核达不到公司要求,则公司可以不立即与其解除劳动合同,而希望与员工协商将试用期延长至六个月,如果六个月满前能够达到公司的要求,也可顺利转正。那么公司能否与新员工协商一致将试用期延长至六个月呢?这要视具体情况而定,如果是在三个月的试用期内,则可以与劳动者协商一致将试用期从三个月延长为六个月,这是一种试用期的变更,还是只约定了一次试用期。但如果是已经过了三个月试用期,则不能再将试用期延长至六个月,因为劳动合同约定的试用期已经结束,此时如果再延长试用期至六个月,相当于再约定一次试用期,这是法律所不允许的。

我们在实际操作过程中也经常遇到这样的情形,新进员工刚入职不久便生病住院,而等其出院后重新工作时,可能还有几天试用期便将届满,甚至早已过了试用期。实际上,员工根本没有进行什么实质性的工作,当然也没有通过考核,那么在这样的情形下,公司是否可以延长试用期呢?在这种情形下,公司不能单方延长试用期,只能在双方协商一致的基础上进行延长,而且双方协商一致延长试用期,同时需要满足以下两大要件:双方原本约定的试用期不满其劳动合同期限所允许的最长的试用期长度;在试用期内协商一致。

在实践中,升职后能否再次约定试用期也经常是我们不得不面对的一个问题,可以说答案是否定的,不能再约定试用期。在升职的情形下,劳资双方可以约定一个转岗考核期或者称为转岗考察期,在考核期或者考察期内,如果经过考核或者考察,能够胜任新的岗位则予以转正。如果经过考核评估不能胜任新的岗位则可以回到原来岗位。需要注意的是,这里只能够回到原来岗位,而不能以不符合录用条件为由解除劳动合同。

四、试用期期限与劳动合同期限挂钩

针对实践中一些用人单位滥设试用期期限的现象,《中华人民共和国劳动合同法》采取了试用期期限的设定须与劳动合同期限挂钩的模式。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”这里的“以上”包括本数,“不满”不包括本数。

五、严格限定试用期工资

对实践中有些单位在劳动合同中对试用期工资随意进行约定的现象,《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》也做了特别限制,试用期内工资不得低于一定的标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条之规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的 80%,且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。关于试用期间工资标准,实质上做了两大限定:一是选择性限定,即不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于劳动合同约定工资的 80%,满足二者之一便可以;二是强制性限制,即不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

六、试用期约定违法要承担法律后果

如果用人单位与劳动者关于试用期的约定违法,那么用人单位要承担相应的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

试用期内可否解除劳动合同呢?用人单位要明确一点:试用期的员工不能随便辞退。《中华人民共和国劳动合同法》规定员工在试用期内提前 3 天通知单位可以解除劳动合同。很多用人单位错误地认为企业提前 3 天也可以解除劳动合同,这是错误的。用人单位试用期辞退员工也要严格按照法律的规定,否则要承担后果。试用期员工不符合录用条件,此种情况下解除劳动合同,单位无须支付任何经济补偿金;过失性辞退,此种情况下解除劳动合同,单位无须支付任何经济补偿金;员工患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作也不能从事另行安排工作的,此种情况下解除劳动合同,要支付解除劳动合同经济补偿金或者代通知金;员工不能胜任工作,经培训或者调整工作仍不能胜任的,此种情况下解除劳动合同,理论上要支付解除劳动合同经济补偿金或者代通知金,因为此种情况下,单位操作上往往也可以不符合录用条件解除劳动合同;其他“合法”情形:客观情况发生变化,经济性裁员,对于不在试用期的员工,用人单位可以依据上述情形解除劳动合同,但是法律没有明确试用期的员工是否适用。 H+R9uIjy2GZu6LfUH4kUTGQOINvEooUuyQS63sNDIp3hQJIzQ2+R2GmFXKKeJ+LV

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