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【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第三中级人民法院（2016）京03行终284号行政判决书
2.案由：工商行政处罚纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）：拍卖公司
被告（上诉人）：北京市工商行政管理局某区分局（以下简称某区工商分局）
【基本案情】
2015年1月15日，北京市文物局向北京市工商行政管理局合同监督管理处发送《协助调查函》，请求北京市工商行政管理局合同监督管理处协助调查。2015年2月2日，北京市工商行政管理局将案件移送被告。同日，被告制作《案件来源登记表》并到原告住所地进行现场检查。2015年2月10日，被告对原告涉嫌经营文物拍卖进行立案调查。同日，被告制作《委托鉴定书》发送北京市文物局，委托鉴定事项为拍品是否为文物。《委托鉴定书》中载明“请你单位在出具的鉴定书中载明鉴定的内容、本局向你单位提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定的过程、明确的鉴定结论、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明及鉴定人和鉴定部门的签名盖章”。2015年3月12日，北京市文物局向被告回函，称委托北京市文物鉴定委员会初步鉴定后，鉴定意见认为前述图录中均存在“属于文物监管范围”或“疑似出土文物”的拍品，但无说明鉴定依据和使用的科学技术手段、鉴定的过程、鉴定部门和鉴定人鉴定资格等问题的内容，且无鉴定部门和鉴定人的签名盖章，仅加盖了北京市文物局文物市场管理处的印章。该回函亦未以鉴定结论的形式向原告送达。2015年3月23日，被告制作《询问通知书》并向原告邮寄。2015年4月29日，被告再次制发《询问通知书》，次日原告委托代理人田某至被告处进行说明，被告制发《首次询问告知书》并再次制发《询问通知书》。2015年5月8日，被告将办案期限延长30日。2015年5月11日，被告工作人员对原告委托代理人王某某进行询问并制作《询问笔录》，王某某对北京市文物局鉴定意见回函以口头和提交书面《情况说明》的形式提出异议，被告告知其可以提供拍品原件由被告向北京市文物局申请实物鉴定，原告称因拍卖会结束后拍品已退回，故无法提供实物。当日，原告还提交了《企业法人营业执照（副本）》复印件等材料。2015年5月20日，经被告将案件延期90天结案。2015年5月27日及6月9日，被告工作人员两次对原告委托代理人田某进行询问，对涉案五件拍品的实际成交情况进行核实并认定涉案上述五件拍品实际均流拍。结合调查情况，被告形成书面《案件调查终结报告》，认定原告存在无文物拍卖经营资质拍卖文物的行为。2015年6月8日，被告作出《行政处罚告知书》并送达。2015年6月11日，原告提交书面申辩意见，被告于2015年6月24日作出被诉《处罚决定》。次日，被告将《处罚决定》送达原告并制发《工商行政管理行政处罚信息公示告知单》。原告履行了缴纳罚款的义务后，被告于2015年8月17日制作《行政处罚案件结案报告》。后原告不服，提起本次诉讼。
【案件焦点】
被告作出行政处罚的事实认定是否准确、证据是否充足。
【法院裁判要旨】
北京市朝阳区人民法院经审理认为：文物的认定系具有严谨性和专业性的事项，且应当由规定的专门机关通过一定的程序依法作出，亦赋予了当事人在认定结论形成后提出异议和寻求救济的权利。本案中，被告在作出行政处罚前，出具《委托鉴定书》委托北京市文物局进行鉴定，并在《委托鉴定书》中对鉴定结论明确提出“载明鉴定的内容、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明、鉴定人和鉴定部门的签名盖章”等要求，虽北京市文物局向被告制发的函件中明确了被告委托鉴定图录中的拍品部分“属于文物监管范围”的结论，但该函件明显不符合被告《委托鉴定书》中提出的内容和形式要求。此外，该“鉴定意见回函”仅向原告出示并未实施有效送达。在原告针对前述结论分别以口头和书面的方式向被告表示有异议的情况下，被告仅简单地询问原告是否能提供实物进行鉴定，并未通过有效方式依法保障原告对“鉴定意见回函”存有质疑的情况下的救济权利。被告在“鉴定意见回函”存在上述实体及程序性问题的情况下并未进行审慎、全面的审查，就径行作出了原告涉案拍品中存在文物的事实认定，属于主要证据不足。
北京市朝阳区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款之规定，判决：
撤销某区工商分局行政处罚决定书。
某区工商分局提出上诉。北京市第三中级人民法院经审理认为：《中华人民共和国文物保护法》第七十二条规定，未经许可，擅自设立文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业，或者擅自从事文物的商业经营活动，尚不构成犯罪的，由工商行政管理部门依法予以制止，没收违法所得、非法经营的文物，违法经营额五万元以上的，并处违法经营额二倍以上五倍以下的罚款；违法经营额不足五万元的，并处二万元以上十万元以下的罚款。根据上述规定，某区工商分局具有对其辖区范围内未经许可擅自经营文物拍卖的拍卖企业进行调查处理的法定职权。
“以事实为依据，以法律为准绳”既是人民法院审理案件所必须遵守的原则，也是行政执法的一条基本原则。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条亦明确规定行政机关给予公民、法人或者其他组织行政处罚，必须查明事实，实施行政处罚必须以事实为依据。因此，行政处罚过程中，行政机关应通过对证据的收集、审查、判断，查明案件事实，以确保作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿、充分。本案中，某区工商分局作出被诉行政处罚决定认定拍卖公司的违法事实是拍卖企业经营文物拍卖，未取得许可证。鉴于拍卖公司无《文物拍卖许可证》这一事实并无争议，故某区工商分局应就拍卖公司经营文物拍卖这一事实提供确凿、充分的证据予以证明。就本案而言，证明争议违法事实的核心证据是名称及落款均为“北京市文物局”、加盖“北京市文物局文物市场管理处”公章的鉴定意见回函，虽然从鉴定意见回函的内容看，明确了经北京市文物鉴定委员会初步鉴定图录，拍卖公司2014年秋季大型艺术品拍卖会上的三个专场均存在“属于文物监管范围”或“疑似出土文物”的拍品，但该鉴定意见回函与某区工商分局1号委托鉴定书提出的内容和形式要求均不相对应，无说明鉴定依据和使用的科学技术手段、鉴定的过程、鉴定部门和鉴定人鉴定资格等问题的内容，且无鉴定部门和鉴定人的签名盖章，回函本身的落款及所加盖公章亦不一致，上述问题的存在导致回函的证据能力和作证资格受到影响，其证明拍卖公司经营文物拍卖这一事实不够确实、充分，即被诉行政处罚决定主要证据不足。某区工商分局作出被诉行政处罚决定的程序并未违反有关规定，予以认可。
北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
【法官后语】
行政机关在作出某项决定前委托其他部门对专业领域内的事项作出认定或进行调查的情况并不罕见。对于受委托机关所作回函、复函中认定的事实，行政机关是否能直接采纳并作为行政处罚的主要依据，这需要明确以下几个问题：
1.回函等函件中记载事实的效力来源。一般而言，行政行为应具有既定力、公信力的特点，相关文书作为行政行为所作认定客观描述的有效载体，在文书符合法定形式、记载内容非经法定程序予以撤销的情形下，其记载的事实亦应具有行政行为同样的性质。
2.行政处罚类案件查明事实的义务来源。依据《中华人民共和国行政处罚法》第五条和第四十条的规定，行政机关作出行政处罚应当建立在认定事实清楚准确、证据充分确凿的基础上。行政机关对于主要事实认定存疑的情形下，应尽到审慎、合理、严谨的调查核实义务。
3.处罚类案件调查核实义务的合理范畴。行政处罚类案件因直接处分相对人的权益，故对事实方面的认定应掌握更加严格的标准。行政机关在处罚类案件中对于函件中认定事实仍负有合理的调查核实义务。调查核实义务包括实体和程序两个方面，实体性审查应限于形式审查，如：形式要件的审查、内容的合法性审查等；程序性审查应包括是否有效送达，是否保障了相对人救济权利等。
本案中，函件明显不符合被告《委托鉴定书》中提出的内容和形式要求，被告也未提交证据证明其对此进行过审查核实。此外，“鉴定意见回函”仅向原告出示并未实施有效送达，对于鉴定事项原告并不知晓。因此，被告在回函存在实体及程序瑕疵的情况下并未进行审慎、合理的审查就径行作出原告拍品中存在文物的事实认定，属于主要证据不足。
编写人：北京市朝阳区人民法院 徐翔