039 “非法聘用外国人”的认定
——汽车科技公司诉上海市公安局某区分局行政处罚案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

上海市第二中级人民法院（2015）沪二中行终字第628号行政判决书

2.案由：行政处罚纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：汽车科技公司

被告（被上诉人）：上海市公安局某区分局

【基本案情】

【案件焦点】

原告是否存在“非法聘用外国人”的违法行为。

【法院裁判要旨】

上海市宝山区人民法院经审理认为：依据《中华人民共和国出境入境管理法》第七十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第十一条第二款，被告对本案具有执法主体资格。被告在受理本案后，依法进行了调查，在作出被诉行政处罚决定前依法进行了事先告知，举行了听证，后作出被诉行政处罚决定并送达，其执法程序合法。本案的争议焦点是原告是否存在非法聘用6名印度籍人的行为。《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条第一款规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。由此可见，外国人非法就业和非法聘用外国人是相辅相成关系。该法第四十三条第二项又规定，外国人超出工作许可限定范围在中国境内工作的属于非法就业。本案中，6名印度籍人与信息咨询公司签订了劳动合同，其《外国人就业证》亦载明工作单位为信息咨询公司，按照规定，他们只能在信息咨询公司工作，但他们先后于2013年6月起至2015年5月到原告公司工作，很显然，这6人的工作服务超出了其就业证许可的工作单位区域，原告聘用此6名印度籍人，其行为违反了《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条第一款的规定，被告根据该法第八十条第三款的规定，对原告作出处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量罚适当。至于原告诉称的该6名印度籍人是受信息咨询公司及信息咨询公司的境外关联公司指派至原告处提供服务的，系业务外包人员。首先，如果是信息咨询公司指派的，则原告未能举证其与信息咨询公司订立了相关合作协议；其次，如果是受境外公司指派的，根据《上海市劳动局关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》等相关规定，受境外派遣至本市工作三个月以上的外国人也应当在本市实际工作单位申请办理《外国人就业许可证》，故原告的诉称意见法院不予采信，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。

上海市宝山区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：

驳回原告汽车科技公司的诉讼请求。

一审宣判后，汽车科技公司提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理认为：根据被上诉人提供的上诉人及信息咨询公司接受询问人员的委托书及身份证复印件，能证明被询问人的身份及代理权限，相关询问笔录上均有被询问人本人的签名及捺印；提供的外籍工作人员询问笔录能证明询问调查时，符合《公安机关办理行政案件程序规定》第六十二条、第六十三条、第二百一十五条的规定。上述笔录真实合法，与本案有关联性，本院予以采信。根据被上诉人提供的事实证据及当事人庭审陈述，可以证明以下事实：1.6名涉案印度籍人员于2014年先后与信息咨询公司分别签订劳动合同，在该公司担任信息科技咨询项目工程师工作，由信息咨询公司支付工资，6名印度籍人员的相关《外国人就业证》由信息咨询公司予以办理，相关劳动合同上未对6人的具体工作内容进行详细约定；2.上述印度籍人员入境签订劳动合同后直接前往上诉人公司，于2013年6月至2015年5月间在上诉人公司处实际从事汽车技术工程等方面的技术支持与服务工作，在此期间由上诉人公司制定具体工作内容，并由该公司对其工作进展情况进行考核；3.上诉人明确其与信息咨询公司之间未签订服务外包性质的协议，其在公安机关受案调查前，也并不知晓外籍工作人员与信息咨询公司之间曾签订劳动合同及办理相关就业许可的情况，其对外籍工作人员的就业许可亦未进行过审查。

根据《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条第一款规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。同时，《外国人在中国就业管理规定》第二十三条第一款规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致，故根据上述规定可知，我国法律对外国人在中国就业有严格的形式和实质要求。而从本案查明事实看，首先，6名印度籍人员与信息咨询公司签订劳动合同并由该公司支付工资，相关外国人在中国就业许可手续亦由信息咨询公司办理，故上述外籍工作人员应根据就业许可的相关要求为信息咨询公司工作。但实际情况是，与信息咨询公司签订的相关劳动合同上并未约定6人的具体工作内容，6人签约后即直接至上诉人处工作，由上诉人安排其具体工作内容并进行实际工作绩效考核，故与6名印度籍人员之间构成事实上的聘用关系的用人单位实为上诉人公司。上诉人称涉案外籍工作人员是基于服务外包关系而在上诉人处工作，既未提供其与信息咨询公司之间存在直接的服务外包关系的事实证据，亦与其关于相关服务外包协议系与境外合作公司签订的陈述相悖，本院不予采信。上诉人作为6名印度籍人员的实际用人单位，在没有为涉案外国人办理在其公司就业许可手续情况下实际聘用上述人员工作，构成非法聘用外国人的违法行为。其次，上诉人在本案审理中陈述，其主观认为6名印度籍人员系由境外合作公司指派至其公司处工作，对信息咨询公司聘用6名印度籍人员客观情况并不知晓，其亦未对外籍人员的就业许可情况进行核验，上述陈述与相关规定不符，亦构成非法聘用外国人的事实。综上，被上诉人认定上诉人实施了非法聘用外国人的违法行为，认定事实清楚。

《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条第三款规定，“非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得”。被上诉人据此对上诉人作出罚款人民币6万元的处罚，适用法律正确，处罚幅度亦符合法律规定。上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。

上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

近年来，来华就业的外国人逐渐增多，我国对外国人就业实施许可制度，主要表现为用人单位须取得《外国人就业许可证》，外国人须取得《外国人就业证》，且不能超出工作许可限定范围在中国境内工作。

本案的争议焦点是原告是否存在“非法聘用外国人”的违法行为。现有法律对于何谓“非法聘用外国人”并没有明确规定或列举。在该情况下，需法官综合运用多种法律解释方法作出判断。

首先，从体系解释看，外国人非法就业和非法聘用外国人系相辅相成关系，聘用非法就业的外国人就构成非法聘用外国人。虽然《中华人民共和国出境入境管理法》对于“非法聘用外国人”没有进行明确界定或列举，但从该法条文前后关系可以推断其含义。该法第四十一条第一款规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。第四十三条明确规定了外国人非法就业的三种情形。第八十条则对外国人非法就业、介绍外国人非法就业和非法聘用外国人的法律责任依次进行了规定。可见外国人非法就业和非法聘用外国人是相辅相成关系，就像一个硬币的两面，企业如聘用了“非法就业的外国人”，就构成非法聘用外国人。

其次，本案6名印度籍人属非法就业。《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条第二项规定，超出工作许可限定范围在中国境内工作的，属于非法就业。关于超出工作许可限定范围的理解，需结合《外国人在中国就业管理规定》第二十三条判断。该条第一款、第二款规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。本案中，6名印度籍人的就业证工作单位系信息咨询公司，他们先后于2013年6月起至2015年5月到原告公司工作，很显然，这6人的工作服务超出了其就业证许可的工作单位区域，属于非法就业。

最后，原告聘用6名印度籍人事实的成立不取决于双方劳动关系的合意。关于条文中的“聘用”是否需要企业与外国人之间存在劳动关系的合意，需结合立法渊源和立法目的考虑。为规范外国人在华工作管理，出于维护国家安全、公共安全的需要，“就业”与“聘用”的概念并不需要考虑企业与外国人之间劳动关系的合意。本案中，6名印度籍人自与信息咨询公司签约并办理就业证后，就进入了原告公司工作，工作内容由原告安排，即使系受信息咨询公司的境外母公司×公司外派，根据我国外国人就业的相关法律规定，同样应由原告办理就业证。综上，6名印度籍人虽与原告没有劳动关系的合意，但超出就业许可范围在原告处工作，已构成非法就业，原告则构成非法聘用外国人的违法行为，被告依法对原告进行处罚，认定事实清楚，适用法律正确。为此，法院作出驳回原告诉请的判决。

编写人：上海市宝山区人民法院 武顺华 M5Tpv7ZAbz0FlEsPyGG/7gwyKokWa96ke1MgC5YoOXwH0hZC6KorLgz11Jn7TE7C