036 行刑衔接过程中“二罚”的正当性分析
——周某诉中国证券监督管理委员会行政处罚案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

最高人民法院（2017）最高法行申8678号行政裁定书

2.案由：行政处罚纠纷

3.当事人

原告（上诉人、再审申请人）：周某

被告（被上诉人、再审被申请人）：中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）

【基本案情】

【案件焦点】

1.原告是否知悉内幕信息并利用内幕信息进行内幕交易行为；2.公安机关以“证据不足”对原告所作终结侦查决定是否成为被告作出行政处罚的阻却事由。

【法院裁判要旨】

北京市第一中级人民法院经审理认为：

关于第一个争议焦点：被告在综合分析原告交易行为特征的基础上，认定原告知悉内幕信息并利用内幕信息实施内幕交易行为并无不当。

关于第二个争议焦点：公安机关以“证据不足”对原告作出终止侦查决定并不构成被告对其进行行政处罚的阻却事由。对于经过侦查发现共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查。四川省公安厅根据上述规定作出终止侦查决定书，以“证据不足”决定终止对原告的侦查程序，系刑事侦查机关对犯罪嫌疑人是否符合刑事追诉标准作出的独立判断，并不影响之后行政处罚程序的进行，不能成为被告作出被诉决定的程序阻却事由。被告有权在接受公安机关移送案件后，对刑事侦查程序中所获取的证据进行审查，并依据《中华人民共和国证券法》有关规定进行行政处罚。原告有关该问题的主张缺乏法律依据，不予支持。原告称大额罚款的行政处罚应当适用排除合理怀疑证明标准的相关主张，亦缺乏法律依据，法院亦不予支持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告周某的诉讼请求。

二审法院、再审法院同意一审法院裁判意见。

【法官后语】

原告的内幕交易行为经过刑事司法程序被公安机关作终止侦查处理后，再由证券监管部门依据行政法律规范追究行政责任。对原告而言，实际上对其同一违法行为分别由不同的国家机关依据不同的法律规范进行了两次评价，这是否属于“重复评价”？是否有违“一事不二罚”的原则？单独基于刑事追诉证明标准与行政处罚证明标准实践层面的差异导致的同一行为出现不同法律评价的结果是否会侵害民众对公权力的信赖？在行刑衔接的语境下，“一事二罚”是否具有正当性基础？

对此，我们认为，刑事司法程序和行政处罚程序是两个独立的程序，两者在证明标准、法律适用方面均存在区别。但在行刑衔接的情况下，公安机关以“证据不足”对行为人所作的终结侦查决定不能成为行政机关作出行政处罚的阻却事由。反向移送过程中刑事司法机关获取的证据经过审查可以作为行政处罚的证据使用。行刑衔接语境下对同一违法行为进行“一事二罚”具有其正当性基础。

1.国家权力分工的精细化

随着社会生活的发展以及社会分工的精细化，国家权力从最初的行政与司法不分演化为行政权与司法权的日渐剥离。行政权自身也因顺应社会管理的需要而不断地细化。行政权的权能涵盖了各种管理领域，并且成为垄断性的权力。例如，行政许可权就是专属于行政机关的权力，对违反行政许可管理的行为进行的部分资格罚、行为罚天然地由行政机关垄断。与此相反，司法权的权能日渐局限于裁判领域，其对社会关系的调整乃是通过终局性的裁判权来实现的。对于司法权保留的涉及公民人身自由与财产权事项均属基本权利范畴，司法权具有初次的调整权；而对于由行政权专属的事项范畴，司法权仅具有二次的判断权，其只能通过司法审查的方式监督行政权以间接达到对此类权利义务关系调整的效果。在这种情况下，由不同的权力机关分别对公民个人行为进行适法性评价便具有权力来源的正当性。尤其是在涉及不同质的处罚类别时，分别由行政机关行使专属其享有的权力、刑事司法机关行使刑事追诉权，即对“一事”分别进行“二罚”并不违反“一事不二罚”原则。在这种情况下，行政法上“一事不二罚”中的“二罚”可以包含刑罚，广义上刑事强制措施亦应当包含在内。因为刑事强制措施亦是对当事人行为进行违法性评价的后果。

2.法律责任的体系化

现代国家尤其是大陆法系国家的法律责任可明确区分为四种：民事责任、行政责任、刑事责任及违宪责任。民法责任是私法责任，行政责任、刑事责任及违宪责任均为公法责任。四种责任共同构成了法律责任体系。而法律责任体系化的重要目的在于对不法行为进行全面而无漏洞的追究。对此，国内多数刑法学者亦持肯定态度。行刑衔接过程中行政处罚与刑罚竞合的情境下，作为承担行政责任重要方式的行政处罚与承担刑事责任重要方式的刑罚，其适用目的、证明标准、构成要件均不相同，且各成独立的责任体系。由于行政犯具有双重违法性，在适用刑法责任进行评价后，仍旧可以进行行政责任评价，这并不违反“一事不二罚”原则。在涉及同质处罚竞合的情况下，尤其是在刑事司法程序因证明标准严格而未进行刑事责任追究时，行政监管机关在接受移送后应当以行政处罚的证明标准、构成要件对违法行为进行评价，亦不违反“禁止重复评价”原则，因为其对违法行为进行评价所依据的法律规范不同。

3.制度正当性——行政犯的特殊立法模式

行政犯是与刑事犯相对的概念，指违反以达到特定的行政目的而制定的法规的行为即违反派生性生活秩序的行为。行政犯的特殊性在于其是对基于特定行政性目的或政策需要而制定的禁止或命令性规定的违反。我国刑法中存在大量的规定某类违反行政法律规范的行为在情节达到一定的严重程度时构成犯罪的条文。在行政法的各部门法中，上述类型的规定也并不鲜见。上述刑法或其他行政法规的规定是行刑衔接问题产生的立法原因，也是我们探讨处罚竞合时“一事二罚”正当性的制度基础。

上述行政犯的立法模式可以称为定性与定量相结合的立法模式。刑法作为惩治犯罪的法律，具有对其他部门法的补充性。一行为构成犯罪既需要在行为类型上符合构成要件，亦需要在社会危害性上达到刑事制裁的程度，因为刑法是社会关系调整的最后一道屏障。定性规定指的就是对行为类型的规定，定量规定指的是关于社会危害性程度的规定。我国刑法对行政犯采取定性与定量相结合的立法模式。这就不可避免地会产生同一违法行为仅因社会危害程度的不同，有的构成行政违法，有的构成刑事犯罪的现象。尤其在构成刑事犯罪的场合，违法行为已然是行政违法，只不过在社会危害性程度上达到了犯罪标准，在处罚上选择了刑事制裁而已。实质上仍是对同一行为的行为性质进行了两次评价。可见，上述立法模式必然会导致行政法评价与刑事司法评价的竞合，即行政犯具有双重违法性。

在处罚上，行刑衔接情境下同质罚相互折抵的立法现状仍旧说明我国立法在考虑违法行为人所负的责任上采取的是“一事不二罚”原则，避免对违法行为人进行二次追责。但笔者认为这种“一事不二罚”实际上并非纯粹意义上“一事不二罚”原则所要禁止的“二罚”，只不过是行政机关在进行行政处罚时基于比例原则的要求进行行政自由裁量的结果，行政机关本身是有职权进行处罚的。在这种情形下，“二罚”涵盖了刑事制裁，要求行政机关在进行行政处罚时，应考虑违法行为人所受刑事制裁的情况，即在启动行政权对违法行为人进行追责时，必须将违法行为人是否受到刑事制裁以及受到何种刑事制裁的情况均考虑在裁量范围之内，并且要与违法行为人的主观恶意、社会危害性相适应。笔者认为，这种考虑是必需的。行政机关进行行政处罚时必须受到行政法上比例原则的约束，如果不考虑行为人所受刑事制裁的情况，则可能会导致对比例原则的违反。可见，在行刑衔接同质罚相互折抵的立法现状并不能当然得出“一事”不能“二罚”的结论，并不能否认行政机关与刑事司法机关均具有各自作出相应处罚的职权。这与纯粹意义上行政处罚领域的“一事不二罚”原则及刑事司法程序中的“一事不再理”原则并不相同，因为这两个原则在各自领域中均构成对职权来源正当性的限制，而在行刑衔接语境下讨论行政处罚领域的“一事不二罚”原则涉及的主要是行政自由裁量权行使的问题。

如果我们将“二罚”理解为行政自由裁量权问题，即将刑事制裁作为行政裁量的因素进行考虑，而不是以“一事不二罚”原则去否定行政机关行使处罚权的合理性，那么在行刑衔接语境下经刑事司法程序未作刑事制裁后，行政机关再进行行政处罚的正当性问题便容易理解。只不过我国行政处罚法并未将比例原则作为处罚的原则性条款加以规定，在此情况下，如何以比例原则指导具体的行政处罚实践，则是需要理论界与实务界共同关注的。

编写人：北京市第一中级人民法院 魏浩锋 HEfPMp/ZeQ0oDI5QXM3bjMzN2yk0QJmQrndg63FWLAlBd3ssdT3A+dbxFLrMSW6Y