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【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院（2018）京02行终1241号行政判决书
2.案由：行政处罚纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：企业管理公司
被告（被上诉人）：某市文化市场行政执法总队（以下简称市文化执法总队）、某市人民政府（以下简称市政府）
【基本案情】
2017年6月8日，市文化执法总队执法人员根据群众举报，对企业管理公司经营场所进行检查，发现了多册同种刊物，该刊物名称为“××特刊”，出版日期为2017年4月，刊物内容分为××介绍、2017年年会、××文化、专家论坛等。企业管理公司现场无法提供该刊物合法的出版手续，涉嫌未经批准从事出版物出版的行为。当日，执法人员扣押了现场发现的《××特刊》280册。2017年6月21日，某市新闻出版局出版物鉴定中心作出《出版物审查鉴定书》，鉴定结论为《××特刊》为非法出版物。2017年7月24日，企业管理公司代理人接受市文化执法总队的调查询问，并提供了河北增值税普通发票发票联、销售明细、销售情况截屏等材料。在调查过程中，企业管理公司代理人陈述该公司没有出版资质，于2017年4月8日至4月16日印制《××特刊》共3000册，印刷费75000元。其中，2249册作为会务资料发放给参会人员；471册在网上以红旗券的形式销售（红旗券不是现金，是网上商城赠送给会员的消费积分）；280册被扣押，出版《××特刊》没有获利。当日，市文化执法总队作出《责令改正通知书》，责令企业管理公司立即改正上述违法行为，并作出《行政处罚事先告知书》，告知企业管理公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知该公司有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2017年8月4日，市文化执法总队举行听证。听证过程中，企业管理公司代理人陈述，虽然公司使用他人书号制作了涉案刊物，违反了相关法律规定，但公司对涉案刊物的使用并非《出版管理条例》中所定义的出版，而是仅用于宣传和内部交流，没有对外销售，希望从轻处罚。市文化执法总队听取了企业管理公司的陈述、申辩，但认为企业管理公司的意见不影响对案件违法事实的认定。2017年8月7日，市文化执法总队作出《行政处罚决定书》，内容如前所述。企业管理公司不服该处罚决定，向市政府申请行政复议。2017年11月24日，市政府作出《行政复议决定书》，对上述行政处罚决定予以维持。企业管理公司不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销市文化执法总队作出的《行政处罚决定书》以及市政府作出的《行政复议决定书》。
【案件焦点】
企业管理公司未出售涉案刊物，仅以免费或积分兑换的形式发放，是否构成《出版管理条例》第六十一条规定的擅自从事出版物的出版、印刷行为。
【法院裁判要旨】
北京市丰台区人民法院经审理认为：根据《出版管理条例》第六条第二款之规定，县级以上地方各级人民政府负责出版管理的部门负责本行政区域内出版活动的监督管理工作。县级以上地方各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的出版活动的监督管理工作。据此，市文化执法总队具有对非法出版行为的行政处罚权。
出版是指将作品通过任何方式公之于众的一种行为，拥有大量复制或同等规模的传播力的公开发表都统称为出版。出版或称发表，其界定的关键在于公之于众，而不拘泥于形式。本案中，企业管理公司将涉案刊物作为会务资料发放、在网上以红旗券的形式销售，都是将涉案刊物公之于众，其行为应定义为出版。大多数国家都对出版活动实施监管，出版须有相应资质或经行政部门审批。根据《出版管理条例》的相关规定，国家对报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物的出版实行严格的管理制度。从事出版业务，应由国家行政机关审批设立的出版单位，在领取出版许可证，并领取事业单位法人证书或营业执照后，方可出版。《出版管理条例》第六十一条规定，未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款。根据该条规定，当事人未经批准，擅自从事出版物的出版、印刷，即构成违法。以营利为目的，并非涉案行为违法的必备要件。本案中，企业管理公司虽未出售涉案刊物，仅以免费或积分兑换的形式发放，但其不具有相应资质，未经国家行政机关批准，使用他人刊号，将涉案刊物公开传播，仍然构成《出版管理条例》第六十一条规定的违法行为。市文化执法总队根据某市新闻出版局出版物鉴定中心的鉴定结论认定涉案刊物为非法出版物，综合考虑企业管理公司的违法情节，参照《北京市文化市场综合执法行政处罚裁量基准》所确定的裁量幅度范围内的最低额度确定罚款数额，认定事实清楚，适用法律法规正确，处罚幅度适当。市文化执法总队亦履行了立案、告知权利义务、调查取证、听证、作出决定、送达等法定程序。市政府接到企业管理公司的复议申请后，履行了调查、送达等程序，作出维持被诉行政处罚决定的复议决定，程序合法。企业管理公司提出被诉行政行为违法的理由不能成立，对其诉讼请求，法院不予支持。
综上，北京市丰台区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回企业管理公司的诉讼请求。
二审法院同意一审法院裁判意见。
【法官后语】
本案中，企业管理公司制作刊物《××特刊》后，并没有以货币标价的方式进行出售，而是作为会务资料发放给参会人员，同时在网上以红旗券的形式换购，整个过程企业管理公司没有获利。故本案争议焦点为：企业管理公司未出售涉案刊物，仅以免费或积分兑换的形式发放，是否构成《出版管理条例》第六十一条规定的擅自从事出版物的出版、印刷行为。
首先，出版是指将作品通过任何方式公之于众的一种行为。根据上述定义可知，界定出版的关键在于公之于众，而不拘泥于形式。本案中，虽然企业管理公司主张其只是将自行制作的刊物作为会务资料发放、在网上以红旗券的形式换购，但是这种发放和换购的形式仍是将刊物公之于众，向不特定对象进行推广和传播。因此，企业管理公司制作刊物，并以免费或积分兑换的形式发放属于出版行为。
其次，根据《内部资料性出版物管理办法》的有关规定，内部资料性出版物，是指在本行业、本系统、本单位内部，用于指导工作、交流信息的非卖性单本成册或连续性折页、散页印刷品，不包括机关公文性的简报等信息资料。因此，内部资料性出版物的认定需具备三个要件：一是发行的范围，即在本行业、本系统、本单位内部；二是发行的目的，即用于指导工作、交流信息；三是发行的限制，即非卖性。本案中，企业管理公司主张其制作的刊物仅用于宣传和内部交流，即使属于出版物，也应属于内部资料性出版物，对其处罚应按照《内部资料性出版物管理办法》的相关规定。但是在案证据表明，部分涉案刊物是在网上以红旗券的形式换购，其发行范围并非本行业、本系统、本单位内部，而是面向社会公众，不符合内部资料性出版物的构成要件。
最后，是否以营利为目的并非认定涉案行为违法的必备要件。根据《出版管理条例》第六十一条的规定，当事人只要未经批准，擅自从事出版物的出版、印刷，即构成违法，无需具备以营利为目的的条件。本案中，企业管理公司虽未出售涉案刊物，仅以免费或积分兑换的形式发放，但其不具有相应资质，未经国家行政机关批准，使用他人刊号，将涉案刊物公开传播，仍然构成《出版管理条例》第六十一条规定的违法行为。
实践中，部分企业或组织对出版的认识存在偏差，认为只要自身不以营利为目的，自行制作宣传册等刊物，通过线上或线下方式向他人发放，都是合法的。但是根据《出版管理条例》的相关规定，国家对各类出版物的出版实行严格的管理制度。从事出版业务，应由国家行政机关审批设立的出版单位，在领取出版许可证，并领取事业单位法人证书或营业执照后，方可出版。未经批准，擅自从事出版物的出版、印刷，即构成违法。因此，是否以营利为目的，并不影响非法出版物的认定。
编写人：北京市丰台区人民法院 冯黎明