018 证券从业人员“以化名、借他人名义”买卖股票的认定标准
——林某诉中国证券监督管理委员会证券行政处罚及行政复议案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市高级人民法院（2018）京行终6494号行政判决书

2.案由：证券行政处罚及行政复议纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：林某

被告（被上诉人）：中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）

【基本案情】

【案件焦点】

证券从业人员“直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票”的理解与适用问题。

【法院裁判要旨】

北京市第一中级人民法院经审理认为：在行政处罚案件中，执法机关应当对存在违法行为承担证明责任，但对于具体的案件事实还应当遵循举证便利原则，由掌握案件事实并具有举证便利的一方承担一定的证明责任。由于证券从业人员身份的特殊性，“以化名、借他人名义持有、买卖股票”与接受客户委托买卖股票在行为外观上具有一定相似性，二者的核心区别在于交易收益的实际归属。由于资金的归属往往涉及当事人与其他主体之间民事法律关系的确认，如果要求执法机关必须在法律上确认交易收益归属的情况下才能作出处罚，则当事人只需要就此问题提出简单的抗辩就可以导致执法无法正常进行。因此，在此类案件中，如果执法机关已经掌握初步证据证明交易资金由证券从业人员实际控制并处分，而证券从业人员自己又不能提供相反证据证明交易收益归属于他人的，即可认定证券从业人员构成前述规定的“持有、买卖股票”之情形。本案中，姜某账户及其资金由林某控制、占有、使用、处分，且林某在行政处罚程序中自认姜某账户中的资金归其所有，又无相反证据证明交易收益为他人所有，故可以认定林某作为证券从业人员实施了违反原证券法第一百九十九条规定的违法行为。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：

驳回林某的诉讼请求。

林某不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院经审理认为：从原证券法第一百九十九条规定的文义理解和立法目的上看，违法行为的构成，并不是以禁止参与股票交易的人员享有涉案股票、资金所有权为前提条件，即不论当事人的资金来源以及是否为其自有资金，只要能够实际控制并利用该资金持有、买卖股票，就符合该条规定的处罚要件。林某认为被诉处罚决定未查清案涉股票资金来源构成事实不清的主张，不能成立。

北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决：

驳回上诉，维持一审判决。

【法官后语】

证券法第四十条明确规定，证券从业人员在任职期间内或法定期限内，不得持有、买卖股票。此类违法行为具有高度隐蔽性，查处和认定难度大。生效裁判从违法行为构成要件的角度进行了分析认定，并对举证责任进行了明确。

1.证券从业人员违法买卖股票行为的构成要件分析

如何认定行为人系“以化名、借他人名义持有、买卖股票”，需要回到该行为的构成要件上进行分析。

（1）义务违反及其认定

违反行政法上的义务，是应受行政处罚行为的客观要件。 根据证券法第四十条、第一百八十七条规定，证券从业人员负有在任期或者法定期限内，不得买卖股票 的法定义务。有观点认为，“以化名、借他人名义持有、买卖股票”，意味着证券从业人员以化名、借用给他人的方式，用自己的资金去买卖股票，资金、股票及收益均应当归属于该证券从业人员。也有观点认为，只要证券从业人员客观上控制了资金和交易，即可认为是“以化名、借他人名义持有、买卖股票”。这两种观点均是对“以化名、借他人名义持有、买卖股票”的误解。禁止证券从业人员买卖股票，禁止的是为己之买卖。因此，判断是否构成“以化名、借他人名义持有、买卖股票”，核心在于股票收益的归属。林某在涉案期间控制、使用并处分姜某的证券账户及资金（包括相关收益），且无相反证据证明交易收益为他人所有，符合上述法条规定的客观要件。

（2）主观过错及其认定

有观点认为，只要行为人实施了违反证券法第一百八十七条规定的法定义务之行为，即应受到处罚。这种观点失之偏颇。“任何公正合理的制裁都须以被制裁的行为具有可谴责性为基础。” 对某一行为进行处罚，须以行为人具有主观过错为前提。这就涉及举证责任的分配问题。一般而言，证明行为人具有过错的责任在于行政处罚机关。但是否具有过错，很难有直接证据予以证明，反而是行为人对自己不具有过错更容易举证。因此，主观过错的证明责任，往往采过错推定。当行为人具有违反法定义务的事实，即可以推定行为人具有过错；此时，行为人如果主张自己不应当受到处罚，则应举证证明自己违反义务不具有过错。

在证券从业人员违法买卖股票行为的案件中，资金归属往往被违法行为人用作抗辩理由，尤其在“化名、借他人名义”这一情形下。但是，一方面资金归属往往涉及当事人与其他主体之间的民事法律关系的确认，如果要求行政处罚机关必须在确认资金归属的情况下才能作出处罚，则行政执法将会因当事人一句简单的抗辩即无法正常进行；另一方面对于此类违法行为而言，核心在于股票收益归属的判断。因此，在行政处罚机关经过调查证明交易资金系由证券从业人员所实际控制使用并具有处分权的情况下，证券从业人员应当就自己不享有交易收益、交易收益归属于他人进行举证说明，否则应当认定该证券从业人员的行为构成证券法所规定的禁止买卖股票之情形。本案林某仅以自己与姜某存在未决的民事纠纷，涉案资金归属尚不明确进行抗辩，并不能推翻业已形成的证明其控制、使用及处分涉案账户及资金的证据链条。

2.延伸思考：为何要禁止证券从业人员买卖股票

关于证券从业人员禁止买卖股票的规定，是从1998年颁行的证券法沿袭下来的。这一规定系基于维护证券市场“三公”秩序的两方面考虑：其一，较普通投资者而言，证券从业人员基于职务便利具有信息优势，有必要防范证券从业人员进行内幕交易。其二，避免证券从业人员与投资者利益发生冲突而损害投资者权益。

此项禁止性规定的正当性与必要性存在争议。 从域外资本市场的治理实践来看，允许证券从业人员买卖股票已经是较为通行的制度安排。 但这样的制度安排，是建立在完备的立法、有力的自律监管基础之上的。立足于我国证券立法尚不完备、相关配套制度尚不健全、行业自律管理乏力、证券中介机构发展还不成熟，证券从业人员整体素质还不够高、证券市场“野蛮生长”的发展现状，尚不宜放开对证券从业人员买卖股票的限制。这或许正是2019年修订的证券法不仅没有对证券从业人员买卖股票的限制予以放宽，反而将“其他具有股权性质的证券”也纳入限制持有买卖之列 的缘由。

编写人：北京市第一中级人民法院 张婷婷 CdhhKR1is/O5qUH8ilhR1/7G6g0KJ2H/cxcfZfyLkch8DAuingo4qja+5LOApaQs