下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第三中级人民法院（2019）京03行终922号行政判决书
2.案由：行政处罚纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）：旅游服务公司
被告（上诉人）：某市某区市场监督管理局（以下简称某区市监局）
【基本案情】
2018年4月9日，某区市监局对旅游服务公司作出《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定A大饭店于2017年3月22日更名为B大酒店。但旅游服务公司在2017年3月23日至3月27日，仍然通过其官网对A大饭店进行宣传销售，并且在2017年3月24日通过网络完成了一个订单。直至2017年3月27日13∶01∶07，旅游服务公司才在网络系统中将A大饭店修改为B大酒店。某区市监局认定，旅游服务公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条和第二十八条第二款第二项的规定。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，决定给予旅游服务公司罚款300000元的行政处罚。旅游服务公司不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销某区市监局于2018年4月9日作出的被诉处罚决定。
【案件焦点】
1.旅游服务公司是否为涉案广告广告主的主体性质认定问题；2.旅游服务公司是否发布了虚假广告的事实认定问题。
【法院裁判要旨】
北京市朝阳区人民法院经审理认为：旅游服务公司在其网站上发布酒店信息的目的是推销其便捷的酒店预订服务，并从中获取利益。旅游服务公司在涉案酒店经营主体变更后，未能及时更新相关信息，这并非旅游服务公司为了欺骗或者误导消费者而故意实施的行为，且在经营主体变更之前，涉案广告并无虚假内容，并非《中华人民共和国广告法》规定的虚假广告行为。某区市监局所作认定缺少相应的事实和法律根据。
北京市朝阳区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：
撤销某区市监局对旅游服务公司作出的被诉处罚决定。
某区市监局上诉称，其作为行政执法机关，在认定虚假广告时，主要评判广告主发布广告虚假的客观后果是否已经存在或是否已潜在对消费者造成对商品或服务的误认，而并非考量广告主的主观故意或过失，此处涉及行政审查与司法审查的分歧，望二审法院重新审查。旅游服务公司同意一审判决，请求法院驳回上诉，维持原判。
北京市第三中级人民法院经审理认为：虽然存在提供的服务信息与实际情况不符的情形，但是不能因此认定旅游服务公司未能及时更新相关信息，存在欺骗或者误导消费者的故意或者重大过失。旅游服务公司的行为，与对外积极主动发布虚假广告、为获取相关利益而欺骗、误导消费者的行为相比，存在实质性不同。旅游服务公司在得知酒店信息变更后，即在相对合理期间内进行了更改。对于在此期间未及时更改信息，且仅有一单预订的情形，某区市监局即给予300000元罚款的行政处罚，显属不当。旅游服务公司未能及时更新相关信息，应当在未来加强管理并予以改进，但市场监督管理机关在实施监督管理活动中，亦应对市场主体适度的错误行为予以一定的宽容。同时，某区市监局认定“对购买行为有实质性影响”系其主观判断，其提交的证据并不足以证明上述事实，且考虑到涉案酒店在经营主体变更之前，涉案广告并不存在虚假内容，综合判断旅游服务公司发布涉案广告的行为并不构成发布虚假广告的违法行为。
北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
【法官后语】
市场经济是竞争经济，广告已成为市场主体获取竞争优势、扩大销量、树立品牌形象的法宝。“广告创意没有上限，广告宣传要有底线。”这个底线就是法律。本案就是一起关于互联网在线旅游广告是否应当认定为“虚假广告”的案件。
认定虚假广告首先要确认法律法规是否有明确的禁止性规定。根据“法无禁止即自由”的原则，如果内容触犯具体法律规定，当然可以认定为虚假广告；但如果没有触犯具体法律规定，应尽量避免对相关法律规定进行类推、引申或扩大解释。
《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”。根据上述法律规定，虚假广告属于违法广告，但并不是所有的违法广告都是虚假广告。被诉处罚决定认定涉案广告违反《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项的规定。该条文的表述分两层意思：一是商品或服务在其广告中宣传的各种信息与实际情况不符，二是这些信息对购买行为有实质性影响。因此，构成该款规定的虚假广告需同时具备上述两个要件，即既需要“商品的性能、功能……与实际情况不符”，又需要“对购买行为有实质性影响”。而“对购买行为有实质性影响”的判断，则需要在执法实践中结合前述原则性条款“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”来理解。“欺骗、误导”，含有主观因素的认定。
本案中，2017年3月23日至3月27日，旅游服务公司提供的涉案服务信息显示的酒店为“A大饭店”，但该酒店对外名称已经变更为“B大酒店”。旅游服务公司的上述行为虽然存在提供的服务信息与实际情况不符的情形，但是不能因此认定旅游服务公司存在欺骗或者误导消费者的故意或者重大过失。旅游服务公司的行为属于被动的未能及时更新相关信息的行为，与广告法意图打击的那种欺骗、误导消费者的行为相比，存在实质性不同。市场监督管理机关在实施监督管理活动中，对市场主体适度的错误行为予以一定的宽容，能产生良好的社会预期，保障经济平稳健康运行。这也是优化营商环境，解放生产力、提高竞争力的必然要求，也有利于增强企业和群众获得感、推动经济高质量发展。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项规定，对于明显不当的行政行为，法院可以撤销。行政机关要适当行使自由裁量权。由于法律、法规、规章不可能对行政管理的方方面面作出事无巨细的规定，总会赋予行政机关一定的自由裁量权，行政机关可以在法律、法规、规章规定的范围、幅度内选择适当的方式、手段、数额等。但行政机关在选择的过程中，如果考虑了不应考虑的因素，或者没有考虑应该考虑的因素，或者针对相同的情况作出不同的处理，或者针对不同的情况作出不同的处理，都属于未适当行使自由裁量权，行政机关需承担行政行为被法院撤销或变更的败诉后果。
编写人：北京市第三中级人民法院 韩勇 陈金涛