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【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06行终4号行政判决书
2.案由：行政处罚纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：陆甲
被告（上诉人）：某市综合行政执法局（以下简称某市执法局）
第三人：陆乙、陆丙
【基本案情】
陆甲、陆乙、陆丙的父亲陆某（已故）在2001年以5000元的价格向村集体购买仓库两间，后花费约30000元进行了翻建。2018年8月15日，某市执法局以陆甲等三人为被处罚人，作出《行政处罚决定书》，责令陆甲等三人在三日内自行拆除其父亲擅自搭建的建筑物。陆甲等人不服，申请行政复议，在复议期间，某市执法局主动撤销了上述处罚决定书。因陆甲等人不同意撤回复议申请，某市人民政府作出《行政复议决定书》，认为违反规划管理秩序的行为人陆某已经死亡，陆甲及第三人并未实施违法行为，某市执法局以陆甲及第三人为被处罚人作出行政处罚决定，并不准确，遂确认上述行政处罚决定书违法。
2019年3月21日，某市执法局张贴公告，载明案涉建筑物未取得建设工程规划许可证，违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，属于违法建设，因搭建当事人已经死亡，故公告告知有关利害关系人到某市执法局处主张权利、接受调查或者自行拆除案涉建筑物。同年3月25日，陆甲及陆乙到某市执法局处主张权利，且表示相关材料在原行政处罚决定过程中已经提交，不再重复提交。4月2日，某市执法局作出责令限期拆除公告，并予以了张贴。公告内容为：依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及第六十八条的规定，责令该建筑物管理人自公告发布之日起一日内自行拆除上述建筑物，逾期不拆除的，某市执法局将依法拆除。责令该建筑物使用人自该公告发布之日起一日内自行腾退其使用的房屋，逾期不腾退的，所造成的后果自负。
陆甲提起行政诉讼，请求撤销2019年4月2日某市执法局张贴的责令限期拆除公告、消除影响并赔礼道歉。
【案件焦点】
被诉责令限期拆除公告认定事实是否清楚、某市执法局以作出责令限期拆除公告的方式对违法建筑予以处理是否合法。
【法院裁判要旨】
江苏省南通经济技术开发区人民法院经审理认为：某市执法局在作出责令限期拆除公告的过程中未能正确认定案涉房屋的管理人或者使用人，案涉房屋并非无法确定管理人或者使用人。陆某去世后，陆甲及第三人是上述房屋的管理人或者使用人，在行政程序中陆甲及第三人也多次主张权利，某市执法局在作出责令限期拆除公告的过程中并未正确认定陆甲及第三人为案涉房屋的所有权人或者管理人，认定事实不清。某市执法局作出“责令腾退”的决定内容无法律根据。某市执法局撤销原行政处罚决定书后重新作出被诉责令限期拆除公告，超出了法律规定的两个月的履职期限，违反了法定程序。
江苏省南通经济技术开发区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，作出如下判决：
一、撤销某市执法局2019年4月2日作出的责令限期拆除公告；
二、驳回陆甲的其他诉讼请求。
陆甲和某市执法局均不服，提出上诉。江苏省南通市中级人民法院经审理认为：被诉责令限期拆除公告中对案涉建筑物的状况进行了描述、对房屋性质进行了认定，同时也对陆甲及原审第三人主张的与案涉房屋之间的关系予以载明，该事实认定并无不当。根据相关规定，公民只有对合法财产才依法享有继承权。案涉房屋系违法建筑，因此依法不能作为合法财产予以继承。基于权利与义务相统一原则，既然陆甲及第三人不是法律意义上的权利人或受益人，更不是违法行为人，那么即使他们作为原行为人的子女实际占有该房屋，也不负有限期拆除该房屋的法律责任。陆甲及第三人是否是案涉房屋的管理人或者使用人的事实并不是某市执法局针对案涉违法建设行为作出责令限期拆除必备的事实要件。一审法院认为某市执法局未正确认定陆甲等人为房屋的所有权人或者管理人构成违法，没有法律依据。
原行政处罚被某市执法局自行撤销，且被复议机关确认违法，某市执法局在重新作出决定时选择责令限期拆除的方式消除违法状态，避免了建设行为人已死亡、无被处罚对象的执法困境。以公告形式作出，避免了将上述人员确定为限期拆除的义务主体。选择公告方式具有一定的客观原因。在实际执法过程中，陆甲及第三人进行了陈述、申辩，实体权利并未受到侵害。在公告方式不违反法律的强制性规定，也未明显侵害上诉人陆甲等人权利的情况下，人民法院不应对该方式的合法性轻易予以否定。
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，作出如下判决：
一、撤销一审判决；
二、驳回陆甲的诉讼请求。
【法官后语】
在社会生活中，违法搭建现象较为普遍，很多违法建设行为不能得到及时处理，违法状态持续时间较长。因而，当行政机关对违法行为进行查处时，常常出现违法建设行为人已死亡、下落不明，或者违法建筑物已几易其手等特殊情形。在此类情形下，如何确定法律责任承担者以及处理决定如何作出等，成为摆在执法人员面前一道棘手的问题。
对于违法建设行为人已死亡的情形，如果违法建设行为人在生前已经对违法建筑作出处分行为，承继者因自愿接受违法事实，享受违法行为及持续状态所带来的不法利益，自然应当承担拆除违法建筑、消除违法状态的法定责任。如果行为人生前一直占有该违法建筑，行为人死亡后，其子女等法定继承人是否负有法定的拆除义务则需要特别加以讨论。
1.行为人的子女如未参与建设行为，一般情况下不应列为被处罚人或者责令限期拆除的义务人。根据行政处罚法的规定，被处罚人是实施违反行政管理秩序的行为人，本案中行为人的子女无实施违反规划管理秩序的行为和主观故意，被列为被处罚人显然不符合法律规定。行政处罚法未将责令限期拆除列为行政处罚的种类，但事实上责令限期拆除的决定也属于对违法行为人施加的义务，在行为人死亡的情况下不能当然赋予行为人的子女拆除违法建筑的法定义务。
2.基于父母子女的身份关系或者生前共同生活的现实，如果子女在父母去世后继承合法财产的同时一并接受并实际居住，则应当作为实际占有、使用的利益享有者，承担拆除义务。
本案还涉及执法局采用公告的方式责令限期拆除这一做法是否合法的问题。通常情况下，行政行为应当向特定的相对人作出并送达，这是行政行为成立的基本条件。以公告方式作出，具有广而告之的特点，不具有直接性、特定性。在公权力行使过程中，应当注重保护相对人的知情权、参与权、陈述权、申辩权，因此行政机关应当审慎采取公告的方式。但本案中，基于以下几点考量因素，可以肯定被诉责令限期拆除公告行为的合法性。
第一，从行政机关的角度而言，执法局先以违法建设行为人的子女为被处罚对象，该做法遭到行为人子女的抗议，也最终被复议机关否定；后采用公告的形式，既宣告了拆除的决定，又避免将行为人子女直接列为拆除的义务主体。执法局采用公告的形式具有客观原因和正当的执法目的。
第二，从法律适用角度而言，城乡规划法并未对本案中出现的这类特殊情形作出特别规定。行政机关在遵守依法行政基本原则的前提下能动执法，保证法律的有效实施，司法机关也不应无视具体案情，否定正当的执法方式。
第三，从保护私权利的角度而言，虽然执法局采用了公告的方式，但事实上并未将行为人的子女排除在执法程序之外，行为人的子女已经充分行使了陈述、申辩等权利。
本案二审的处理并非降低了对行政行为合法性审查的标准，而是充分体现了具体问题具体分析的原则，也通过本案的司法审查肯定了行政机关为破解违法建设查处中的难题而探索的一种解决方案。
编写人：江苏省南通市中级人民法院 刘海燕