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【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第三中级人民法院（2020）京03行终409号行政判决书
2.案由：行政处罚纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：甲旅行社
被告（被上诉人）：某市文化和旅游局（以下简称市文旅局）
【基本案情】
2018年11月14日，多人先后向被告提交《举报信》及相关材料，反映原告、乙旅行社、丙旅行社在共同组织的“9月27日-10月9日欧洲13日游轮之旅”活动中擅自变更旅游行程，严重损害旅游者权益。2018年11月15日，被告决定立案查处。
2018年11月19日，被告对涉案旅游行程的带团领队张某进行询问并制作《询问笔录》，张某在笔录中陈述，其系涉案旅游行程的带团领队，在2018年9月28日到达巴黎以后，原告通知原来的游轮取消；第二天原告向张某说了新的方案，说船方换了一个船，换了一个港口，从6晚7天变成了4晚5天，航线也发生了改变，两晚的住宿是从原来的船上换到了斯特拉斯堡；游客不同意新的方案，经与原告协调，入住了原定的酒店，临时派车安排去了阿姆斯特丹。原告与游客在赔偿数额上未达成一致意见。2018年11月30日，被告对乙旅行社同业部经理王某某进行询问并制作《询问笔录》，王某某在笔录中陈述，游客林某等8人是与乙旅行社签订的涉案旅游行程合同，由原告实际履行，变更行程这件事直到行程结束都没有收到原告的通知。
2018年12月4日，被告对丙旅行社法定代表人杜某进行询问并制作《询问笔录》，其陈述，游客陈某某与丙旅行社签订合同，由原告实际履行，迄今为止原告也没有给丙旅行社合理的解释说明。
2018年12月14日，被告对原告法定代表人曹某进行询问并制作《询问笔录》，曹某在笔录中陈述，涉案旅游行程成团后是由原告实际出团，原告在2018年9月27日中午收到船方的邮件，当时这个团的签证和机票已经出了，没办法调整，如果取消会有更大的损失，所以原告综合考虑整个行程的完整度和游客的利益，积极协调，最后船方协调更换了另外一艘4晚5天的船，剩下两晚的住宿船方安排了路上的酒店。后因为客人不同意又紧急预订了两晚客人要求的科隆的酒店，从整个成本来看其实原告付出了更多，努力去补救了；原告站在游客和其他旅行社的角度考虑选择制订了最佳的方案安排。
2018年12月28日，被告作出《行政处罚事先告知书》。随后，原告提交《关于市文旅局对我社“行政处罚事先告知书”的申诉》。2019年1月8日，被告作出《听证告知书》。随后，原告向被告提交《听证申请》。2019年1月17日，被告作出《听证通知书》及《听证公告》。2019年1月25日，被告对原告处罚案举行听证会。2019年3月18日，被告作出《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），认定原告在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益的行为，违反了《中华人民共和国旅游法》第六十九条第一款的规定，依据该法第一百条第一项的规定，给予原告罚款十万元并责令停业整顿二个月的行政处罚。原告不服，遂成讼。
【案件焦点】
原告是否在旅游行程中擅自变更了旅游行程安排以及是否严重损害了旅游者的权益。
【法院裁判要旨】
北京市朝阳区人民法院经审理认为：第一，原告是否在旅游行程中擅自变更了旅游行程安排的问题。首先，旅游者与旅游经营者签订旅游合同的决定因素在于该项旅游产品的旅游行程安排是否满足旅游者对此次旅游活动的价值需求。旅行社应当按照旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排。其次，《中华人民共和国旅游法》第六十七条规定，因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程，造成合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。本案中，原告在未将不可抗力事由告知旅游者及其他组团社的情况下，私自与船方协商，造成游览活动减少、游览时间缩短。原告直至2019年9月28日即旅游者已到法国、旅游行程已经开始的情况下，才通过旅行团领队向旅游者进行告知，属于超越权限自作主张的行为。最后，即使如原告所述，存在涉案旅游活动的往返机票及当地酒店、用车等费用已全额付款，因不可抗力不可退还的情况，也应由旅游者自行决定是变更旅游行程还是解除旅游合同，旅游经营者无权代替旅游者进行权益判断。
第二，原告擅自变更旅游行程安排的行为是否严重损害了旅游者权益的问题。首先，作为普通消费者，能够选定某项旅游产品，并最终与旅游经营者签订旅游合同，一般取决于该项旅游产品包括旅游目的地的游览地点、游览方式以及相应的交通、住宿等核心内容。上述核心内容如果未经旅游者同意而进行了变更，势必造成旅游活动的品质降低、旅游者的旅游目的和价值无法实现，严重损害了旅游者权益。其次，涉案旅游活动系涉及多个国家、多个旅游地点、多种交通工具的境外旅游活动，旅游行程是否变更了核心内容，造成游览活动减少、游览时间缩短等、是否由此严重损害旅游者权益，具有专业性及复杂性。对此，法院应尊重旅游主管部门在专业领域的首次行政判断权。本案中，被告作为旅游主管部门，结合涉案旅游活动的行程变更内容、造成的后果及旅游者的接受程度等，认定原告的行为严重损害了旅游者权益，并无不妥。
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
二审法院同意一审法院裁判意见。
【法官后语】
本案的核心问题在于如何理解《中华人民共和国旅游法》第一百条第一项——在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益。对此存在两种不同的观点：一种观点即本案判决所采用的观点，认为在旅游行程中擅自变更旅游产品的核心内容，造成了对旅游者权益的严重损害，除应承担民事责任外，还应承担对破坏市场秩序的行政责任；另一种观点认为，本案虽存在擅自变更旅游行程安排的情形，但并未构成严重损害旅游者权益。理由如下：首先，旅游主管部门作为行政监管机关对旅游市场主体违法行为进行处罚的前提是旅游市场主体的违法行为构成了对旅游市场秩序的破坏，因此在判断是否构成严重损害旅游者权益时应当考虑是否同时造成了对旅游市场秩序的破坏；其次，本案原告甲旅行社虽然对旅游产品的核心内容进行了擅自变更，但是并非原告主观故意进行变更，而是存在不可抗力的因素，并且在事后进行了积极补救，因此并未严重损害旅游者权益，也并未造成对旅游市场秩序的破坏，旅游者对于旅游公司未按约定履行的行为应当通过要求承担违约责任进行救济。
针对上述不同观点，笔者同意本案判决所采用的观点。笔者认为，两种观点的分歧在于如何判断在旅游行程中擅自变更旅游行程安排、是否造成旅游者权益的严重损害。对于该条法律规定应当从以下几个方面进行考虑：
一是从旅游法制定的背景及立法目的来看，我国制定专门的旅游法是为治理我国旅游业的快速发展带来的旅游市场的乱象，其立法目的在于保障旅游者和旅游经营者的合法权益、规范旅游市场秩序等。旅游者旅行目的的实现依赖于旅游经营者依约履行义务，旅游经营者在旅游行程中如果利用其优势地位擅自变更旅游行程安排，造成旅游者权益的严重损害，势必会对旅游市场秩序产生不良影响。为平衡旅游者和旅游经营者之间的不平等地位，该法的法律责任部分对旅游经营主体的该类违法行为规定了应当承担的行政责任，以此维护旅游者的合法权益并规范旅游市场秩序。
二是对于是否应当考虑旅游经营者的主观过错程度。首先，《中华人民共和国旅游法》明确规定了出现不可抗力等因素导致旅游合同无法履行时，旅游经营者应当如实说明，由旅游者决定是否进行变更或者解除合同；其次，《中华人民共和国旅游法》第一百条第一项规定的是旅游经营者有“擅自”的行为，“擅自”即超越权限自作主张，主观上属于明知，因此旅游经营者对旅游行程安排擅自变更，使用不可抗力进行主观无过错的抗辩无法成立。
三是旅游者权益是否造成了严重损害的判断应当具体问题具体分析。“严重”属于程度判断，具有一定的裁量空间。因此，在司法审查阶段，司法机关应当在尊重旅游监管部门初步判断的基础上，审查旅游监管部门作出的认定是否具备一定的合理性。
具体到本案，原告虽主张不可抗力因素导致行程改变，但是其自作主张变更行程安排，导致旅游者被迫接受变更后的行程，并且实际造成了游览路线、游览时间等核心要素的变化，被告据此认定属于严重损害旅游者合法权益具有一定的合理性，并且原告的该种行为属于对行政法规范的违反，应当承担行政责任。
编写人：北京市朝阳区人民法院 唐伟伟 李丹丹