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非物质文化遗产是指在特定的社区世代相传的、作为该社区的文化和社会特性的组成部分的智力活动成果。保护非物质文化遗产的目的是保护人类历史上所创造的文明成果，而从目前归入非物质文化遗产保护的项目看，其中包含有神话、图腾崇拜等项目。那么如何甄别人类历史所留下的各种文明，如何确定非物质文化遗产呢？在确定非物质文化遗产构成要件之前需要判断非物质文化遗产的性质，才能明白非物质文化遗产所代表的文化精华是什么，才能明确非物质文化遗产的构成要件，确定非物质文化遗产。
从已确定为非物质文化遗产的各类文化来看，可以分为三种情况。
第一，对如语言、戏曲等的非物质文化遗产的定性。这些非物质文化遗产反映了积极向上又富有创造力的民族精神、科学的探索精神和人民群众的智慧，其性质当然是积极的，具有相当价值的。这些非物质文化遗产当然是人类文明的精华，是优秀的文化遗产。
第二，对涉及图腾崇拜和传说等非物质文化遗产的定性。事实上，在各民族、地域的发展过程中，基本都有反映该民族、地域信仰的神话，关于宇宙的创造、产生、演变的猜想，民族、地域的图腾崇拜和先民传说，为特定目的而使用的巫术等。这些在各民族、地域的日常生活中都扮演了重要的角色，在塑造当地人民的信仰、世界观、价值观方面也都有着极为重要的作用。但是，现在一些人受错误观念的影响，把我们现今的文明视为最先进和最合理的文明，而把神话、传说、图腾崇拜等古老的文化形态都看作非科学、反科学、伪科学和封建迷信。实际上，涉及图腾崇拜和传说等非物质文化遗产是发源地人民根据他们生动活泼的日常生活展开的想象和憧憬，是发源地人民生活的组成部分，不能简单地划入封建迷信范畴。我们不排除有些文化形态是人类的臆想，没有科学的依据，但其中部分想象是发源地人民根据生活的经验总结得出的，包含着科学的道理。因此，在判断这类非物质文化遗产的性质时，应该指出其积极性与消极性并存的特点，并进行科学而适当的区分、鉴别和评价。对于那些以目前的认知水平难以评价的文化遗产，也应该先保护起来，留待以后进行正确的评价。一些具有独特本质的文化、风俗，即便表达一种唯心主义的愿望理想，也不妨作为记录先人认识事物的一种方式，作为一种文化现象，或许也是有益的。何况寄寓人类思想、情感的形式是复杂的，作为亿万个体的人的思想情感构成的精神世界应该是异彩纷呈的，我们不应该以现代科学水平而否定曾经古老原始的生活或生存方法。
第三，涉及对一些宗教等的定性。宗教具有一定的虚幻性，但其有较大的群众基础，具有一定的道德教化和情感慰藉作用，我们应该科学理性地判定其性质，肯定其积极方面，改善其消极方面。
由此可知，非物质文化遗产在漫长的历史传承中，以包容的态度吸纳了不同时代、不同阶层、不同地域、不同文化素养的创作主体和传承主体的价值观、人生观，直接或间接地反映着人间的或非人间的形形色色的事物和人物，其中不免浸透着种种信仰和巫术等神秘文化。正如列宁所说，属于每一个民族的文化中的民主主义的文化成分，所反映的是不同时期人民的世界观。但是，就非物质文化遗产的性质而言，非物质文化遗产并非蒙昧文化。根据《辞海》解释，蒙昧是指昏昧，知识未开化。蒙昧文化即指昏昧的、反理性的文化。而非物质文化遗产是民族、地域文化之根，是支撑和凝聚全民族不间断向前迈进的民族、地域文化精神之所在。非物质文化遗产能够在如此漫长的历史进程中历经许许多多的劫难而不衰，而且在流传过程中因不断吸收新的因素、扬弃过时的因素而产生更新，在民族或群体中获得生存和继续传承下去的活力，它自身就包含着存在和发展的合理性。
我国在撰写向联合国教科文组织申报古琴艺术“人类口头和非物质遗产代表作”的文本时，首先阐明认定古琴艺术为“代表作”，是从对古琴艺术具有的“历史、发展，以及社会性、象征性和文化性的功能”方面进行的考量。由此可见，非物质文化遗产不单是指现代科学水平认为最行之有效的方式，它也是一种历史的沉淀、保留，是一种珍贵的人类发展见证，是具有重要价值的文化资本，是人类智慧和文明的结晶，富有相当的创造性和积极性，对社会的全面、协调、可持续发展具有重要意义。以上分析区别了非物质文化遗产与蒙昧文化，明确了非物质文化遗产的性质，在正本清源的基础上为确定非物质文化遗产的构成要件提供前提条件。
在广博的各民族、地域优秀文化中选择、确定非物质文化遗产须与非物质文化遗产的性质相一致。目前关于非物质文化遗产的评选标准、构成要件并无坚实的理论基础，仅在“联合国教科文组织‘人类口头和非物质遗产代表作宣布计划’条例”评选标准中提及文化标准和组织标准，文化标准主要是指非物质文化遗产的特殊的价值，而组织标准主要表现为各国对非物质文化遗产采取的保护措施的规划。我国《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》第6条中亦有相应规定。笔者认为，作为一个法学概念的非物质文化遗产应由以下四个要件构成。
第一，文化利益性要件。文化利益性要件是指非物质文化遗产必须满足从历史、艺术、人种学、社会学、人类学、语言学或文学角度来看具有特殊的文化价值的标准，并能产生一定的利益。保护非物质文化遗产也是为了促进文化的多样性，促进人类的多样性发展。且非物质文化遗产就其本质是文化，是某一个民族、社区的历史发展见证，是该民族、社区人民智慧的结晶，应当具有相当的创造性和积极性，能够代表人类的文化特色。非物质文化遗产承载的是一个民族的特殊的文化利益，这种文化利益可以是具有经济性的利益，也可以是精神性的利益。正因如此，有学者认为非物质文化遗产是指借助或不借助物质媒介所表现的世代传承的特定民族的文化信息利益。
因此文化利益性要件是构成非物质文化遗产的重要条件。上述两个文件在评审标准中也强调了这一点。就价值的多少而言，并无任何公约或者立法文件作出量化规定，但是“联合国教科文组织‘人类口头和非物质遗产代表作宣布计划’条例”将此称为“特殊的价值”，并指出其评价标准为：（1）其是否有作为人类创作天才代表作的特殊价值。（2）其是否扎根于有关社区的文化传统和文化史。（3）其是否具有确认各民族和有关文化社区特性之手段的作用，其是否具有灵感和文化间交流之源泉以及使各民族和各社区关系接近的重要作用，其目前对有关社区是否有文化和社会影响。（4）其是否杰出地运用了专门技能，是否发挥了技术才能。（5）其是否具有作为一种活的文化传统之唯一见证的价值。（6）其是否因缺乏保护和保存手段，或迅速变革的进程，或因城市化，或因文化适应而有消失的危险。我国《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中的具体评审标准包括：（1）具有展现中华民族文化创造力的杰出价值。（2）扎根于相关社区的文化传统，世代相传，具有鲜明的地方特色。（3）具有促进中华民族文化认同、增强社会凝聚力、增进民族团结和社会稳定的作用，是文化交流的重要纽带。（4）出色地运用传统工艺和技能，体现出高超的水平。（5）具有见证中华民族活的文化传统的独特价值。（6）对维系中华民族的文化传承具有重要意义，同时因社会变革或缺乏保护措施而面临消失的危险。
第二，人权要件。人权要件是指非物质文化遗产必须符合人权保护目的，并能够促进民族间或者团体间或者个人间相互尊重的标准。联合国教科文组织在使用“非物质文化遗产”概念之前曾使用过“民间文学艺术”，但在1999年酝酿起草新的保护文件时，“非物质文化遗产”概念替代了“民间文学艺术”，这正是基于“民间文学艺术”在许多国家的语境中带有贬义，不符合相互尊重的人权发展和保护。由此，在《保护非物质文化遗产公约》中明确规定“只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产”，因为非物质文化遗产的功能在于“为这些社区和群体提供认同感和持续感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重”。因此，非物质文化遗产应该是健康的、符合人权标准的优秀民族文化。人类的发展是从懵懂到科学、愚昧到文明的一个过程，即便是经过历史的沉淀，在民族或社区中也必然存留着蒙昧思想，它们也具有非物质文化遗产所包含的独特性、活态性、传承性等特点，但其是落后的甚至有害的，不利于人类的前进和发展，因而基于人权要件中相互尊重和促进可持续发展的要求，其不应归入非物质文化遗产。人权要件是关于非物质文化遗产的内在规定性的尺度要件，该要件以人权为标准将特定的人类文化现象进行了区分，只有符合人权要件的才有可能构成非物质文化遗产。
第三，非物质性要件。非物质性要件是指非物质文化遗产是一种非物质的存在，是特定的智力活动成果，是人类既有精神成果的重要组成部分。非物质文化遗产为一种智力成果，是抽象的文化思维，体现的是一种文化价值，它的存在与人们的观念息息相关，且随着人们观念的变化而变化，如技能、表演技艺、习俗、信仰、知识、仪式等。非物质文化遗产是无形的，是一种不占空间的信息，但其往往以实在的物质为载体。在很多情况下，物质实体是非物质文化遗产的载体，但却不是非物质文化遗产本身，比如昆曲是非物质文化遗产，但记载昆曲曲谱的书籍不是非物质文化遗产。有学者认为，非物质文化遗产主要是一种口承文化。
但非物质性和口头性不同。口头性主要是指以口头形式存在，并以口头形式传承，其主要是和书面形式相区别的。而口头和书面都是非物质文化遗产的体现形式，不是非物质文化遗产的本质要件。尽管许多非物质文化遗产以口头方式存在和传承，但也有许多非物质文化遗产确以书面形式存在和传承。非物质性要件使非物质文化遗产与物质文化遗产和自然遗产区别开来。物质文化遗产和自然遗产都符合人类的发展要求，但正是基于非物质文化遗产的非物质要件，其主要关注的是精神、技艺和创造等非物质形态的因素，才将非物质文化遗产从中划分出来，进行专门的保护。
第四，继承性要件。继承性要件是指非物质文化遗产是一种前人创造的、世代相传的智力活动成果。“遗产”一词古已有之，意思是指“死者留下来的财产”。这个词历经沧海桑田之后内涵由原来的“死者留下来的财产”发展成为“祖先留给人类的共同的文化财富”。可见遗产是前人创造而保留至今的。非物质文化遗产之所以成为文化遗产，是因为它可以帮助人类还原历史，是在历史长河中积淀形成的独特的认识，对于人类的发展具有重大意义。它并非当下文化的产物，而是在漫长的历史过程中形成的，包含着丰富的政治、经济、社会、历史、文化信息，是前人结合当时背景所创造的智力成果，并且在传承过程中，又积累了历代传承者的智慧、技艺和创造力，是历史积淀的产物，而非现代人创造的智力成果。例如，曾经成功地申报世界人类口头和非物质遗产代表作的中国古琴艺术，就以其积淀的深厚的文化、历史、情感等信息而著称。古琴是世界上最古老的弹拨乐器之一，有3000多年的悠久历史。
在日本《文化财保护法》对无形文化财的定义中，也明确指出所谓“无形文化财”，是指“那些具有较高历史价值与艺术价值的传统戏剧、音乐、工艺技术及其他无形文化载体”。由此可见，继承历史是非物质文化遗产的主要特点之一。但是同时也应当注意传统和现代是相互转换的，在非物质文化遗产形成之时，它也是当时的“现代”，而现代的智力成果也可能变为将来的非物质文化遗产。继承性要件是区别现代和传统的关键，使非物质文化遗产和现代智力成果区别开来。
非物质文化遗产的继承性要件还包括非物质文化遗产的可传承性。非物质文化遗产是世代相传，长久流传下来的文化瑰宝。非物质文化遗产具有活态性的特点，其生存需要人类的参与、展现，才能表现出非物质文化遗产的特质。如果非物质文化遗产丧失可传承性，仅保留其载体，而不能通过人的活动继承、发扬，那么非物质文化遗产就不能展现其活态的特点，仅能表现为物质文化遗产的保留，展现出的是物质文化遗产的纪念价值。如同人类文明历史中出现过的各种语言。目前，全球消失的语言种类越来越多，语言是一种非物质文化遗产，但当语言再没有人能说会写，不能作为人类沟通的工具，不能留给后代子孙时，世上仅存的就只是语言的一种文本或者声音的记录了。该种非物质文化遗产就此消失，留下的仅是作为物质文化遗产的记录，作为文物成为人类曾经历史的见证。