下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
随着社会的发展，国际社会一致认为有必要对非物质文化遗产提供某种形式的保护，但对保护概念有多种理解。一些人按照知识产权理解这个概念，认为保护主要意味着排除第三方的未经授权的使用。另一些人则将这种保护看作一种防止非物质文化遗产被不当利用的工具，预防不当使用非物质文化遗产给发源地及社会生活、文化带来负面影响。关于给予何种法律保护，是否以知识产权为基础，以及如果用知识产权保护，什么是合适的保护的理念及方式等方面存在严重分歧。美国一贯主张的非物质文化遗产保护途径为“合同”途径，反对国际层面的立法，更反对在TRIPS（《与贸易有关的知识产权协定》）框架内处理该问题。绝大多数发展中国家支持建立非物质文化遗产法律保护的国际立法模式，为非物质文化遗产的保护设计具有可操作性的权利制度，并积极筹划准备将非物质文化遗产的保护纳入TRIPS之中。目前国际社会已经开始利用知识产权制度保护非物质文化遗产，然而赞成用知识产权制度保护非物质文化遗产的理论认识尚不够明晰，这些不清晰的认识限制了知识产权制度作用的发挥。笔者主张，以知识产权制度保护非物质文化遗产不仅具有必要性，而且具有可行性，详述如下。
虽然当代全球文化受经济一体化的影响呈现融合的势头，但其发展的目标应是多元化而非一元化，一元化的结局必然是思想认识的僵化，其恶果将表现为思维保守和无创新性，最后导致整个人类经济文化的衰退。在文化领域，纵容文化多样性的消失，是对人类自身文明和发展的不负责任。事实证明，只有那些拥有自己特殊“基因”的本土文化才具有无可取代的价值，能够在世界文化发展中占有一席之地。
民族的也是世界的，人们更愿意接触具有独特风格和文化底蕴的产品。
非物质文化遗产是某一地区或社区含有独特风格和文化底蕴的智力成果，是一个民族、社区独有的文化记忆，是促进文化多样性的重要方面。但是，随着全球经济一体化和强势文化的侵入，非物质文化遗产的生存受到威胁，传承受到影响。在很多发源地，非物质文化遗产仍保留在老一辈传承人手中，年轻一代因受到外来文化以及信息不畅通的影响，否认非物质文化遗产的价值，认为其是愚昧、落后的表现，不愿接受、学习，从而影响非物质文化遗产的传承和发扬。知识产权的保护则可以使社会正视非物质文化遗产的价值，建立发源地自我身份的确认，提升非物质文化遗产的自我表达。
近年来的文化综艺节目中，“原生态”唱腔越来越吸引观众，带有浓郁民族风味的歌曲更受欢迎。
通过以著作权的方式保护此类山歌、唱腔，正视非物质文化遗产的宝贵价值，为非物质文化遗产打开了信息交流通道，普及非物质文化遗产知识，提高年轻一代对传统文化的兴趣，促进非物质文化遗产的传承和发扬。同时，由于非物质文化遗产本身的特殊性，其保护的对象、手段和方式与物质文化遗产明显不同，非物质文化遗产的传承、保护更强调活态的传承和保护。这种保护就不能是静态的隔离，而需要以发展的眼光，促进非物质文化遗产的传承和发扬。现有的促进非物质文化遗产传承、保护的方式主要是一些比较初级、有限的保留方式，包括举办教育、培训等方式，运用文字、图片、录音等现代科技手段进行记录、保存。对于抢救而言，这些方式能够发挥短暂作用，但要长久地、可持续地传承、发展非物质文化遗产，还需要结合其他方式，否则就实现不了真正的传承和保护。因此，非物质文化遗产的传承和保护关键在于唤醒发源地对自己文化的保护意识，自觉地传承和保护。同时还应该保护非物质文化遗产的生存发展空间，使之融于日常的生产、生活和工作中，相互交融，传承发展。
物质决定精神，经济决定文化，第一性决定第二性。文化是精神性的、第二性的；经济才是物质性的、第一性的。文化的生存与发展需要经济的支撑。文化类型之间的竞争也体现了经济实力的竞争。非物质文化遗产的延续和传承，需要主流社会承认非物质文化遗产的存在方式，促进发源地对自己文化身份的认同。同时，更需要为非物质文化遗产的生存提供和创造适当的经济条件。从现有情形来看，本土文化无法抵抗来自强势文化未来漫长时间的同化和融合压力。仅依靠现有政府的积极支持如财政资助等保留非物质文化遗产，促进本土文化繁荣是无法实现的。如果一种文化都不能孕育适量的物质财富和经济财富以支撑该文化本身，该种文化将失去与其他文化竞争的基本条件和起码的文化尊严。因此，确认发源地对非物质文化遗产的知识产权，实现传统社区对传统文化所享有的权利，对于保证该社区、民族及其文化的继续生存、维持自己的文化特征和文化尊严是至关重要的。
传统部族认为，作为文化生存和延续的手段，他们必须对其文化表达形式和文化载体享有控制权。
现代社会应尊重民族、地域对自身文化的权利要求。知识产权对非物质文化遗产的保护可以确认发源地、传承人对其非物质文化遗产的权利，防止他人对非物质文化遗产的不正当利用，破坏非物质文化遗产的原有特征，保障对非物质文化遗产的生存和正常延续。非物质文化遗产是一种活态性的文化，不仅是记录、确认就能保存下来的，知识产权可以在保留非物质文化遗产特性的情况下，促进该非物质文化遗产不被歪曲、保有原味的传承和发扬。
非物质文化遗产不仅是地域、民族重要的文化记忆，同时也是一种珍贵的经济资源，可以创造出巨大的经济利益，推动社会的前进。但提及非物质文化遗产的经济价值，会有人把它等同于唯利是图，非物质文化遗产的商业开发仅为巨大的利益目的，造成非物质文化遗产的变异，因此反对非物质文化遗产的商业化、产业化。经济利益的驱动可能使非物质文化遗产变为一种谋生工具，脱离了其原有的环境，丧失其应有的文化底蕴，变得不再是原有的宝贵资源。但是笔者认为，非物质文化遗产的商业化、产业化是历史发展不可避免的潮流。在贵州六枝梭戛生态博物馆成立之初，就引发了对民俗的保护与开发、封闭与开放之悖论的争论：有人提出为了保存“原生态”的民俗，不要让“长角苗”人读书，不要在村里引入自来水，不要给客人兜售工艺品等问题。
追求美好生活和享受现代文明是人类不容剥夺的自由与权利，没有任何对价或补偿措施就要求非物质文化遗产发源地人民牺牲其可能通过非物质文化遗产合理开发获取的经济利益是不合理的，事实证明也是不可行的。
非物质文化遗产的保护其实不仅是保持原有民族、地域文化的传统特色，它还可以也应该为发源地、传承者带来相应的经济效益。按照我国非物质文化遗产保护工作必须坚持“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的基本方针，根据原文化部《关于支持和促进文化产业发展的若干意见》中“社会主义文化产业要求把社会效益放在首位，努力通过市场实现文化产品和文化服务的经济价值”的有关精神，近年来，我国将具有鲜明地域特色、浓烈民族气息的民俗活动等非物质文化遗产进行了认真的摸底、整理、分析和论证，采取了切合我国实际的有效措施，在确保非物质文化遗产资源有效保护的基础上，引导、帮助和扶持有产业潜能的非物质文化遗产项目作为文化产业项目进行了实践，推动了非物质文化遗产资源的研究开发和文化产业的发展。以四川为例，其民间行业组织、协会以各种传统节日和岁时节令为契机，通过举办“武侯祠成都大庙会”“中国国际美食旅游节”等商贸活动，组织民间艺人进行传统手工艺、绝技展演，彰显了四川省的优秀传统文化，又赢得了良好的经济效益。可见非物质文化遗产的经济开发对非物质文化遗产发源地经济发展的重要性。
目前，各种各样的文化产业已经成为许多地区经济发展的新亮点。我国也逐渐开始关注文化产业对国民经济增长的贡献，从政策到法律等各方面的研究探讨日渐增多，而文化产业的发展与知识产权制度息息相关。有学者认为：“从本质上讲，文化产业是以版权产业为核心的提供精神产品的生产和服务的产业。狭义的文化产业，就是指版权产业，包括出版发行业、新闻业、广播影视业、网络服务业、广告业、计算机软件业、信息及数据服务业等。广义的文化产业，除了版权产业外，还包括艺术创作业、艺术品制作业、演出业、娱乐业、文物业、教育业、体育业、旅游业等。文化产业的核心是版权产业。”
事实上，非物质文化遗产常常成为现代产业的创新之源，成为经济增长的有力引擎。当今的许多产业都是利用传统文化，在其基础上创新发展而来的，并通过知识产权得到保护。
近年来，我国关于非物质文化遗产经济价值开发的讨论逐渐增多。在全球化和商品化的社会里，一切具有独特价值并为人类所需的信息都可以成为市场交易的标的，我国丰富的非物质文化遗产的价值也应当被充分地认识和挖掘出来。事实上，一些非物质文化遗产发源地及传承人已经认识到这一点，开始利用知识产权相关制度对该非物质文化遗产进行开发、保护，使之转化为经济利益，改善当地人民的生活水平，推动当地经济、社会的发展。比如重庆市铜梁地区通过注册“铜梁火龙”商标，发展其特有的火龙舞艺术，并带动了服装、旅游等相关行业的发展，提高了当地人民的收入；民俗旅游带动民间工艺品销售已开始成为一些少数民族地区人民收入的主要来源。由此可以看出，如果害怕知识产权开发非物质文化遗产的经济性可能带来的非物质文化遗产的异化，而放弃非物质文化遗产的知识产权开发式保护，非物质文化遗产的保护更可能陷入停滞的境地，损害非物质文化遗产发源地及传承人的利益，不利于非物质文化遗产的保护，最终加速非物质文化遗产的流失。
知识产权制度的设计理念最初源于激励创新，由此，法律规定权利人对自己的智力成果享有专有性权利，并赋予其物质和精神上的鼓励。同时，知识产权制度还有另一同等重要的理念，即平衡与创新成果相关的各主体之间的利益关系并最终追求全人类科技文化的可持续发展。这一理念的达成，不仅在于这一制度在创设之初就设定了信息公开、权利穷竭、保护期等用以平衡权利人、使用者和社会公众之间的利益关系的内部机制，还在于它像任何制度一样要不可避免地被放在一个更为广阔的外部体制中探讨其合理性。总的来说，根据目前的发展态势，进一步扩大有关专利权人私权的一个印证，也是将知识产权放进一个更为广大的范围内考量其正义性而对其作出的一个调节。
目前，有关议题的讨论主要集中在如何保证有关专利保护例外的扩大不被滥用、在保证专利持有人的利益和维护公众健康方面进行平衡的具体操作方法等技术细节方面。
又如，有学者从知识产权与人权的关系考察，指出了现有知识产权制度存在的问题：建立与本国文化传统的实践与复兴相一致的知识产权制度，这是人权公约所主张的“文化生活权利”的重要实现途径。可见知识产权的利益均衡理念在得到逐步的扩大和发展。
随着社会的发展，科技的不断提高，非物质文化遗产的经济价值逐渐被发掘、认可，对其的商业开发和科技应用也越来越多，同时产生了巨大的经济效益。但是，非物质文化遗产发源地、传承人对经济利益的分享却是少之又少，甚至是没有的。如《花木兰》的例子，木兰女扮男装、替父从军、英勇凯旋的故事在我国家喻户晓，美国著名的迪士尼电影公司将它制作成动画片在全球上映，获得巨额票房收益，除此之外还有难以计数的衍生产品收益，如图书、音像制品、玩具等。而我国作为木兰从军故事的发源地却未能从中得到任何收益。又如瑜伽运动在印度已有数千年之久的历史，如今风行全球，但一些西方国家的瑜伽教师和健身教练却把数百个瑜伽的姿势和练习技巧注册为个人专利或者商标，发源地印度的权利却被忽视。因此，为保护这项印度国粹，印度已经将古代瑜伽经典中记录的1500种姿势储存在一家数字图书馆里，世界各地的专利审批机构将可以进行查询。
印度政府对非物质文化遗产采取的保护和补救措施主要是建立尽量完整的传统非物质文化遗产数据库，利用知识产权法律制度中的权利无效宣告程序阻止他人对非物质文化遗产的不当利用。
随着保护意识的不断提高，非物质文化遗产发源地在受到侵害时越来越多地诉求于知识产权，以保护自己的正当权利。实践中非物质文化遗产知识产权的保护已有应用。理论探索上，引用被业界尊称为“中国知识产权第一人”的郑成思先生的一段话，阐述知识产权对于非物质文化遗产保护的必要性：目前，中国在知识产权、特别是“自主知识产权”的拥有及利用上，从总体看不占优势。这主要是因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等的版权主要掌握在少数发达国家手中。而要增强我们的地位、至少使我们避免处于过于劣势的地位，我们有两条路可走：一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平；二是力争把中国占优势而国际上还不保护（或者多数国家尚不保护）的有关客体纳入国际知识产权保护的范围，以及提高那些现有知识产权制度仅仅给予弱保护而中国占优势的某些客体的保护水平。走第一条路十分困难。从1967年到1970年伯尔尼公约的修订过程看，从世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》形成的历史看，走第一条路几乎是不可能的。就第二条路来说，至少在三个方面我们可以做必要的争取工作：1.强化地理标志的保护，对此，多哈会议已将其列为世界贸易组织下一次多边谈判的议题；2.把“生物多样化”纳入知识产权保护；3.把“传统知识”纳入知识产权保护。
由此可以看出，利用知识产权保护非物质文化遗产，可以科以开发者法律义务，确保非物质文化遗产的发源地、传承人获得一个公平和相当的利益分配，实现利益的均衡。