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第一节
非物质文化遗产保护的理念

和其他任何事物的发展规律一样,非物质文化遗产的保护理念也呈现出一个随着时间推移和社会发展而逐步演变的过程。非物质文化遗产是重要的文化资源和社会财富,人类已经以服饰、工业产品和药品等的形式从非物质文化遗产的开发中获取了巨大的经济利益。但是,人类未曾预料,在过去的几十年间,随着工业化、城市化进程的日渐推进以及经济全球化步伐的逐步加快,非物质文化遗产正以前所未有的速度消失。同时,经济的飞速发展又使得某些非物质文化遗产潜在的商业价值不断上升。各国政府逐渐意识到此问题的重要性和紧迫性,从而将更多的关注投向了诸如非物质文化遗产的灭绝危险、商业开发的利益分享等问题。与此同时,针对非物质文化遗产的开发和利用行为在发达地区及其利益集团的主导下展开。一方面,资金雄厚的商业团体、公司等开始大肆进行非物质文化遗产的商业开发行为,凭借其技术、管理优势以期对非物质文化遗产进行有效利用;另一方面,作为拥有极为丰富的非物质文化遗产的发源地不仅无法控制对非物质文化遗产的利用,而且无从分享因非物质文化遗产利用所获得的利益,对于非物质文化遗产的保护也就成为一种空谈。针对该现象,不同国家、非政府组织和民间团体开始了关于非物质文化遗产保护问题的探索。非物质文化遗产保护法律上的不确定性导致国家内部以及国际有关保护非物质文化遗产、商业化开发等问题矛盾重重,难以达成一致意见。因此,笔者认为有必要厘清非物质文化遗产法律保护理念的发展。

从非物质文化遗产概念的首次提出到《保护民间创作建议案》的通过,再到世界知识产权组织的知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会的成立,至2003年《保护非物质文化遗产公约》的通过,展现了非物质文化遗产保护理念发展和演变的轨迹。其间的每一个进展都是结合人类所面临的共同窘境,在不同利益集团调和下所取得的成果。既是基于世界上存在的非物质文化遗产资源正在明显急速消失的事实,也是基于发源地遭遇的在分享因非物质文化遗产利用所产生利益上的严重不公的抗争的结果。尽管面对如此严峻而似乎又不可能获得圆满解决的状况,但是为了谋求人类未来、长远的利益,在诸多国际组织和国家的协同努力下,非物质文化遗产保护开始了探索具有前瞻性、创新性、开拓性的一系列原则、规范之路。其中包括在对待非物质文化遗产的归属上从共同遗产原则发展到国家主权原则、在处理非物质文化遗产的利用和保护上从漠视发源地的贡献发展到公正合理分享非物质文化遗产的利用所产生的利益等。

一、“共同财产”保护理念

非物质文化遗产作为文化多样性的重要基础,具有广泛性及巨大的价值。在实现非物质文化遗产可持续利用的过程中,获取是必不可少的前提。在国际层面上,没有人反对保护非物质文化遗产,但长久以来,尤其是在非物质文化遗产保护的最初阶段,国际社会反对以赋予权利的方式保护非物质文化遗产。因为他们认为文化遗产是人类在过去的生活中产生、使用,经过历史汰洗留存到现在并且应该被传诸未来的一种共同财产。 1989年联合国教科文组织通过的《保护民间创作建议案》,是保护民间创作的重要法律文件,它保有“民间创作是人类的共同遗产”的理念。这是这一历史阶段国际社会关于非物质文化遗产属性的基本观念和主流声音。基于对人类共同财产的理解,任何人都不能对共同财产资源主张权利,其因此成为人人可得而用之的资源,这实际上就暗含了发达国家、地区可以自由获取非物质文化遗产的可能性。正是这种看似提升非物质文化遗产地位的煽动性口号,实则是国际社会以往关于非物质文化遗产是处于公有领域而可以无偿获取和使用的法律观念的具体表现。尽管非物质文化遗产正被逐渐视为一种有价值的知识来源,但西方知识产权法总体上仍视其为一种处于“公共领域”,可被任何人免费使用的资源。尤其在传统知识领域,在一些情况下,不同形式的传统知识已被研究者和商业企业以知识产权形式盗用享受,却未对这些知识的创造者或拥有者给予任何补偿。 在遗传资源保护探索的初期,由于遗传资源所有者和开发者并不重合,基本格局是发展中国家拥有丰富的生物遗传资源却无力开发利用,发达国家拥有资金、技术优势却不一定有丰富的遗传资源。因此,发达国家要求遗传资源为人类共同财产。结果是发展中国家无偿提供了宝贵的遗传资源及相关传统知识,发达国家利用这些无偿的遗传资源和其雄厚的资金、技术实力进行研究与开发工作,获得技术成果并寻求相关知识产权保护,进行商业开发和利用,从而获得丰厚的利润回报。而发展中国家从中获益甚少,甚至还要付出高昂的代价去购买利用这些遗传资源所开发的产品,出现了西方国家疯狂的“生物海盗”现象。可见,将非物质文化遗产等信息资源作为人类共同财产保护理念具有缺陷性。因此,发展中国家及一些原住民团体反对将非物质文化遗产等信息资源视为人类的共同财产,根据非物质文化遗产保护理论与实践的不断磨合,认为应当强调对非物质文化遗产在国家层面上的主权原则。

二、国家主权保护理念

“国家主权”是国际法的一个基本原则,它意味着独立国家对它们的领土享有永久主权。非物质文化遗产的国家主权保护理念是随着非物质文化遗产共同财产保护理论实践中应用的缺陷而逐渐提出和发展的。《保护非物质文化遗产公约》第1条第2项规定,尊重有关社区、群体和个人的非物质文化遗产。这表明在对待非物质文化遗产的归属上开始了从共同遗产原则向国家主权原则的转变。同时《保护和促进文化表现形式多样性公约》确立的立法指导原则部分也明确规定,根据《联合国宪章》和国际法原则,各国拥有在其境内采取保护和促进文化表现形式多样性措施和政策的主权。因此,非物质文化遗产应当服从于国家主权,各国有权利设定给予或者允许本国非物质文化遗产开发的条件,有权制定有关法律制度,建立保护非物质文化遗产的权利机制,实现国家主权原则。并且基于国家主权保护理念,国家对于非物质文化遗产的保护在形成相关权利控制体系的同时也应成立相应的义务、责任、管理主体。这样可以促进对非物质文化遗产保护的监督,从而有效推动非物质文化遗产的开发和保护。

但在倡导非物质文化遗产国家主权保护的同时,也须认可文化多样性是人类“共同关心”的议题,非物质文化遗产是人类文明发展的促进源泉。“共同关心”意味着对这样一种议题共同承担责任,即它是以对整个国际社会具有极端重要性为基础。在保护非物质文化遗产国家利益的同时,也应注意非物质文化遗产的国家主权,并非一个绝对权利。《保护非物质文化遗产公约》中明确了保护人类非物质文化遗产是普遍的意愿和共同关心的事项,国际社会应当本着互助合作的精神与本公约缔约国一起为保护非物质文化遗产作出贡献。 在非物质文化遗产的国家保护方式上存在危及人类共同利益时,国际社会应当发挥其保护作用,防止类似于物质文化遗产中阿富汗巴米扬佛像被炸毁的事件发生。

三、开放式保护理念

非物质文化遗产的保护是由物质文化遗产引发的,但是其保护方式不同于物质文化遗产。《保护非物质文化遗产公约》中规定,“保护”指确保非物质文化遗产生命力的各种措施,包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承(特别是通过正规和非正规教育)和振兴。非物质文化遗产具有实际的或潜在的巨大经济价值。在逐渐增多的技术和产业领域,非物质文化遗产能够对经济发展提供新的增长点,同时也能为非物质文化遗产本身增强生命力,提供传承的动力,但相应地也产生了一定的负面作用。因此,非物质文化遗产的保护方式上有两种不同的保护观点。

为了产业化或商业化而保护非物质文化遗产的目的未必就能达到非物质文化遗产本身所需要的传承性。相反,也许还会造成对非物质文化遗产的破坏,歪曲了其原有的发展道路。在《保护非物质文化遗产公约》中,对非物质文化遗产的保护方式主要确定为静态的保护方式,主张通过传统的教育、保存、立档等方式促进非物质文化遗产的传承和发扬。此类反对非物质文化遗产开放式保护的观点是基于害怕商业开发给非物质文化遗产本身带来的破坏,实际上这是一种误解的观点。

非物质文化遗产的开放式开发是在基于非物质文化遗产本身的文化、经济价值的基础上进行的,并不是为了“发财”而将其生搬硬套。现在开放式保护处于探索阶段,管理方式等的不完善性可能造成非物质文化遗产的损害,但我们不能因此而否定此种保护理念的发展,而是应该在理论和实践中不断完善保护方式,促进非物质文化遗产的有效保护。否定开放式保护的观点在实践中的运用受到了质疑——云南民族文化传习馆的建立与关闭。1993年,著名作曲家田丰为保护原生态云南民族文化,在昆明附近的安宁县(现为安宁市)聚集了一批能歌善舞的青年男女,营造了一个理想中保护民族文化遗产与非物质文化遗产的封闭小区。为保持民歌、民舞等非物质文化遗产的原汁原味,这些非物质文化遗产传承者身着地道的民族服饰,不接触电视传媒,过着日出而耕、日落而息的传统生活。但是由于人为和刻意的长期封闭,以及资金的日渐匮乏,使得传习馆陷入困境中,最终宣告失败。传习馆模式的失败表明非物质文化遗产的保护不能仅依靠封闭的方式,为求完整保留原有文化就忽略生活时代的变化。非物质文化遗产是活态的,具有生命力的,其需要与社会、人们的生活方式相结合而传承、发展。并且经济基础的缺乏是该传习馆失败的重要原因之一,可见如果一种文化不能对经济的发展产生相应的推动作用,甚至都“不能养活自己”,那么它注定是会处于一种被动局面中的,因此闭门造车的方式对非物质文化遗产的保护是不完整的,不能增强其自身的生命力,这样的保护也只是杯水车薪而已。

另一种观点认为,在知识经济社会中,应当开发性地保护非物质文化遗产,防止其被盗用和滥用,并且让其产生应有的经济效益,增强其自身的生命力,促进年轻一代对非物质文化遗产的学习和传承。 实践中该观点已逐渐被认可。同样是基于对云南传统民族文化的保护,著名舞蹈艺术家杨丽萍的歌舞作品《云南映象》通过市场化的运作展现云南丰富的非物质文化遗产,取得了巨大成功。《云南映象》使用当地人进行原生态的表演,完整地表现了云南民族文化特点,做到了原汁原味,震撼了世人。该演出成功地释放了云南文化的能量,当然也包括经济能量,取得了较好的经济效益。同时保留了非物质文化遗产的传统精华本质,增强了当地人对其文化的认同感,是对云南传统民族文化一次成功的传播和弘扬。实践证明,非物质文化遗产的保护应该运用开放性的方式,并且结合知识产权对其提供全方位的保护。

四、知识产权保护理念

世界知识产权组织于2000年成立了知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会,希望通过知识产权的保护促进非物质文化遗产的延续和发展。非物质文化遗产的知识产权保护理念是随着其开放式保护即通过商业开发和利用而生的。在非物质文化遗产的开发和利用中伴随而生的商业利益如果没有合理的机制进行规制和分配,那必然影响发源地利益,最终也就不能有效地保护非物质文化遗产。因而非物质文化遗产知识产权保护的理念正在逐渐得到推广。非物质文化遗产的知识产权保护理念主要是指通过知识产权法律制度为非物质文化遗产的开发和利用进行控制和制约,并就相关利益成果提供合理的分配制度。目前,非物质文化遗产的知识产权保护理念已开始应用于实践。安第斯组织《知识产权共同规范》第26条规定,如果申请专利的产品或方法使用了成员国传统知识或是基于其上发展而来,申请人必须提供来源地许可使用证明文件。印度2002年修改的专利法规定,相关知识产权申请、确认时公开其使用的传统知识,以便审查部门判断该知识产权与传统知识的关系,该关系构成是否授予知识产权或者撤销的理由。1998年欧盟《关于生物技术发明的法律保护指令》中对生物材料的保护方式规定,知识产权申请或者认定申请时公开其使用的非物质文化遗产,以便审查部门判断该知识产权与非物质文化遗产的关系,但该关系并不构成是否授予专利或专利撤销的理由。建立相应的数据库以防止非物质文化遗产被错误地授予知识产权等。

通过现行知识产权制度防止非物质文化遗产的盗用和滥用,同时还可以促进非物质文化遗产经济价值的发挥,保证发源地的权利。例如,通过“云南映象”商标的申请,打造品牌,为云南非物质文化遗产的发展打开了一扇窗,让更多的人认识、了解云南歌舞、文化内涵和生活习惯。同时也为云南经济的发展打开了一扇窗,推动了云南旅游事业的发展,基础设施的改善和经济水平的提高。但是现行知识产权保护理念应用于实践时也具有一定的局限性,主要表现为:知识产权申请中提供证明文件或披露来源的不易操作性;公开传统知识成果来源实际上为非物质文化遗产的收集者提供了非常便利的条件,增加了非物质文化遗产滥用的可能性;非物质文化遗产发源地的利益保护的制度缺失等。

因此,随着非物质文化遗产保护理论和实践的深入探索,人们发现现行的知识产权不能使非物质文化遗产得到完善的保护。通过知识产权使非物质文化遗产得以开发,但其发源地没有得到相应的利益分配。因此,有学者提出了以责任理论和财产权理论为基础的积极保护。责任理论认为:许多非物质文化遗产已经进入公有领域,在实践中无论是政府部门还是群体组织都很难对非物质文化遗产进行有效的控制。表面上看,对来源群体进行一定的补偿可以防止他人无偿地使用非物质文化遗产,保证非物质文化遗产不被无偿使用,是一种比较妥当可行的保护方式。财产权理论的支撑点在于:在权利主体的利益没有被满足的情况下,非物质文化遗产的潜在使用者是不可能被允许使用非物质文化遗产的。在这种情况下,非物质文化遗产持有者的利益就能够得到充分的保护和尊重。 基于上述理论,结合非物质文化遗产的特点,对非物质文化遗产的保护提出了知识产权制度下专门的保护方案。有人将其称为社区知识产权,认为它可以运用在关税及贸易总协定中,是对知识产权保护所需要的自成一类的知识产权保护形式,其包含有托管、利益分享等制度。目前,该理论还处于初步的探索阶段,多借鉴于遗传资源的相关保护方式。

以上非物质文化遗产保护理念的探索虽多处于起步阶段,理论思考还不成熟,但其代表的是对非物质文化遗产重要性的认识以及保护理念的加强,能够为非物质文化遗产的利用、可持续发展提供思路。 O3aIER3i5pXLrJeH2aT9HHMO2aqsTcbCBLIpI/q5f8NdZRcYUffx7a47mWeMjcr6

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