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二、授予权力的法律

在概述了奥斯丁的法理论之后,哈特接着提出了一系列反对它的有力重击。尽管其中些许具体的批评低估了奥斯丁法理论的弹力,但他的大部分批评有力地揭示了奥斯丁法律进路的不充分性以及失真的严重程度,也展示了这一进路的窘境是如何源自它对法律以及法律体系之规范性的无视。哈特将他的反对意见归成了几类:奥斯丁全神贯注在施加义务的法律上,而忽视了授予权力的法律;奥斯丁无力解释法律如何将主权者群体中的成员置于法律义务之下;在他的法律体系模型之中,奥斯丁无法安置任何习惯法;以及,对于主权者的论述存在诸多缺陷,特别是在主权者能够立法的事项范围之限制这个问题上。我不会在本章中无益地穷尽哈特所有的质疑,而是选择深入探讨其中的几个问题。让我们从他对奥斯丁忽视了授予权力的法律的控诉开始。

不过,这里需要作一些初步的澄清。哈特在《法律的概念》中并没有对他笔下的法律权力交待得非常清楚。根据美国法学家韦斯利·霍菲尔德(Wesley Hohfeld)非常有影响力的分析,法律权力是指通过采取某些行为即可对法律关系作出改变的能力。 [2] 在这个广义的法律权力概念之下,某个违反法律要求的人因此就应用了一次权力,改变了他自己以及其他人譬如执法官员的法律地位,他使得自己有责任被逮捕或承受其他的强制措施,也使得某些有法律权力和法律责任的人得以诉诸这些措施。只是,尽管哈特赞赏也熟悉霍菲尔德的工作,他自己的法律权力概念要比前者的更为狭窄。在《法律的概念》中,哈特并没有清楚地界定这一概念的轮廓,不过他似乎将权力的类别限定在霍菲尔德式的权力中通常对被授予权力的人有益的那一类。换句话说,(在这个相关的意义上)持有者被授予一项权力通常要比没有被授予这项权力要更好。 [3] 与所有霍菲尔德式的权力一样,这一限定之下的法律权力也对应着权力主体或者其他某些人的责任。责任是指对自己或他人行使权力之影响具感知性(susceptibility)或承受该影响的地位。法律权力的存在衍生出具有相同内容的法律责任的存在,反之亦然。(在霍菲尔德的意义上,责任绝不是不利于责任主体的。譬如说,某个慷慨又富裕的表兄实践了一次捐赠的权力,对有责任承受这一权力行使之影响的受赠人来说,显然是有利的而非不利。)

哈特承认,奥斯丁式的主权者发布的命令与施加人们法律义务的刑法或者侵权法有些相像。不过,他主张,在奥斯丁式的命令与任何国家均存在的授予人们权力的各色各样的法律之间则没有类似的相似性。在后一种法律之中,皆是使得人们得以进行缔结契约或者转让不动产,抑或向慈善机构捐款等私人交易的规范。在授予权力的法律中,还存在着授权官员以实践立法、行政、司法之功能的规范。这类授予权力的法律为任何法律体系之存续和运行所必备,却在奥斯丁的法律模型之中无立足之地。在奥斯丁的模型之中,所有的法律皆是苛以要求的命令,这些命令以暴力之威胁为后盾,以惩处不服从的行径。恰如哈特宣告的,“在授予并限定立法权行使之方式的规则与刑事法律规则之间存在着根本的区别,后者与以威胁为后盾的命令有几分相似”(第31页)。与边沁一样,奥斯丁的确为授予自由的法律留下了余地——主权者可以表达撤回或者修改由之前的命令所施加之要求的意志——但授予权力的法律之作用被他的理论框架给抹除了。在对奥斯丁的批判中,哈特一次又一次地表明,奥斯丁的法律模式预设了授予权力之规范的运作,但它无法对此进行任何的说明。(这里值得一提的是,对于奥斯丁对授予豁免之法律的忽视,哈特应该也是颇为不满。根据霍菲尔德的解释,豁免是一种不受法律关系的某些改变所影响的地位。举例来说,美国宪法第一修正案授予了每一位美国公民以豁免权,国会立法不能剥夺他们特定的法律自由。奥斯丁式的命令理论对于授予豁免的法律也一样,不能提供任何比对授予权力的法律更多一点的适当说明。)

哈特在几个方面强调了施加义务的法律与授予权力的法律之间的不同。譬如说,他注意到,施加义务的法律确立的是无条件的要求,而授予权力的法律确立的要求却要取决于被授予权力的主体行使这项权力的意愿。施加义务的法律所提出的特定方式的行动是“要被法律施加义务的主体禁止去做或者必须去做,不管他们是否愿意”,但授予权力的法律“不会要求人们无视他们的意愿去以某个特定的方式行动”(第27页)。可以肯定的是,特别是在公共部门,人们有时负有法律义务去行使他们被赋予的法律权力。在这种情况下,掌握这些权力的人被法律要求以特定的程序去行使这些权力,而不论她是否愿意这样去做。但是,这种绝对的要求并不是由权力的授予所创设的,而是由与权力相伴随的义务所施加的。哪怕该权力与义务是由同一条法规确立的,该法规中授予权力的部分与施加义务的部分也不一样。

哈特用于标示施加义务的法律与授予权力的法律之不同的另一个紧密相关的方式是,施加义务的法律通过禁止某些行为方式进而在规范上关闭了机会,而授予权力的法律通过给予人们“实现他们意愿的能力”(第27页)扩展了机会。当以这种方式作对比时,哈特脑中想到的机会,是给予个体作出私法上的诸多规划,譬如授权规范使得人们得以缔结契约、订立遗嘱、设立信托、构筑婚姻、成立公司,等等。他进一步指出,没能在创设这些规划的过程中遵守指定的程序,只会使得创设这些规划的努力失效,而不构成“对任何责任或义务的‘侵犯’或‘违反’,更不会是某种‘冒犯’。而且,用这些词汇去设想(这个不遵守)将是非常难以理解的”(第28页)。

施加义务的法律与授予权力的法律之间的不同,在公法环境中将比在私法环境中更为突出。在阐述授权官员从事立法、行政、司法活动之诸多法律的时候(第28—32页),哈特举了一个立法的例子,形象地凸显了这类法律与施加义务的法律的区别:“假设某个提案在立法机关获得了多数的投票而被正式通过,投票支持这项提案的议员并不是在‘服从’要求生效法案必须得到多数决的那个法律,同样,那些投票反对[这项提案]的议员也谈不上是服从了还是违反了[那个法律];即使该提案没能得到多数投票,因此并没有法律被通过,情形也还是一样。”(第31—32页)哈特总结道:“[规定了多数决立法程序的法律与施加某些义务的法律]两者在功能上的根本差别,使得在刑法相关领域可以妥当地加以适用的术语并不适合被运用在这个地方。”(第32页)

(一)授予权力的法律可能被改造成施加义务的法律吗?

奥斯丁的支持者也许会坚持主张,授予权力的法律实质上就是施加义务的法律,以此来反驳哈特。如此主张的支持者会声称,当试图在法律上做出某些安排的活动因为没能遵守法律上规定的生效要件而失去效力或无效时,这种效力的丧失或无效性就是对未能服从法律要求的惩罚。进而,这些支持者会主张,任何类似的明确了缔结契约或其他法律安排之程序要求的法律,均是以不服从即惩罚之威胁为后盾的施加义务的法律。

哈特沿着上述思路构设了一个令人信服的反驳论证。他首先指出,为权力的实践设定条件的这些法律,与其说是给那些不按照该设定行事的人们施加了一些伴随着惩罚的义务,毋宁说,它是为这些实践提供了一套规范的结构。他以立法活动与游戏之间的类比强有力地证明了第一个论点(第34页):

倘若某个法律上的提案因为没能获得所要求的多数决而未能成为法律,便将这种失败称作惩罚,这是非常荒谬的。将未获通过的事实比作刑事法律中的惩罚,就像是将游戏中的得分规则理解成消除所有其他的动作只留下踢进球门或跑回本垒一样,倘若这种理解成功的话,所有的游戏也就消亡了。同样地,只有把授予权力的规则理解成要求人们按照某种特定的方式行动,并且其中的“无效”规定是为了激发人们服从这些要求,我们才有可能将这些规则转变成以威胁为后盾的命令。

尽管立法活动与游戏之间类比的例子很具有说服力,哈特还是令人遗憾地夸大了用以反对奥斯丁支持者的第一个论点。他本应当承认,在某些时候无效可以被适当地解释成在功能上等同于惩罚,即它们都是被用来指引人们不去做某些类别的行为。毕竟,毫无疑问存在着一些授予权力的法律,它们设下具备的条件,是为了阻止人们采取某些行动。譬如说,法律规定,某个约定将是无效的契约,除非该约定的双方都满足一定的年龄要求,并有着清醒的意识。法律所规定的这两个行使缔结契约的权力所必备的条件,毫无疑问就是为了阻止人们做出某些具有剥削性质的事情,不服从这些条件所导致的无效在功能上就等同于惩罚。哈特本应当也能够承认这一点,他所需做的只不过是强调,实践权力的很多条件——诸如他提及的在立法和游戏中起作用的那些条件——与我这里提到的缔结契约的条件是非常不一样的。很多权力实践的条件,其确立都是为了给各种不同的活动与事业提供规范性的框架,而不是为了阻止不好的行动。

无论在哪种意义上,哈特用来反驳奥斯丁的支持者们的第二个论点都是更为有力的。他指出,即使不对不服从的行为附加任何惩罚,施加义务的命令也能够合理地存在。的确,正如我在其他地方阐述的那样(《正确理解权利》,第66—67、69—73页),不用说那些只是没有被执行的法律命令,就算是完全不可能被执行的法律命令,它们也能扮演重要的行为指引的功能。与之形成对比的是,授予权力的法律如果对所授权力之行使没有设定任何必要的条件,那将是不可理解地无意义的。也正因如此,授予权力的法律如果对不遵守它所设定的行使条件的行为,不附加无效的后果,也将是不可理解地无意义的。这是因为,不遵守权力的行使所应必备的条件,将衍生出该权力之实践的无效性。正如哈特声明的那样(第35页):

假使不遵守[任何权力行使的]必要条件并不导致实践的无效,我们便无法合理地说,这个[授予权力的]规则是存在的……哪怕对非法律规则而言也是这样。无效的规定是这种规则不可分割的组成部分,而在同一个意义上,施加义务的规则所附随的惩罚则不是。倘若没能在门柱之间拦住球也不算不得分的“无效”的话,记分规则[以及它为该游戏提供的规范结构]就不能被说成是存在的。

(二)另一种将授予权力的法律改造成施加义务的法律的努力

尽管尼尔·麦考密克并不支持奥斯丁的命令理论,他也不依赖无效性等同于惩罚的主张,事实上,他有力地反驳了这个主张(《哈特》,第111页),但是,他还是以一个不同的方式将授予权力的规范建构成了施加义务的规范。在重述和扩充了哈特对某一道德规范的阐释之后——该道德规范规定了成功许诺的条件,授予了人们通过满足设定许诺的条件为自己施加约束的权力——麦考密克断言,这个道德规范“从属于哈特的‘施加义务的规则’(obligation-imposing rules)这一类别,它告诉我们,人们‘有义务’去做什么”。他接着说:“只不过,这种义务是附条件的。我肩负 那个 [约定的]义务的条件是,我们彼此都是适格的主体,我在适当的环境之下,作了适当的意思表示。”(《哈特》,第95页)稍后,麦考密克将这个有关承诺的授权规范定性为“一个相当明确的‘施加义务的规则’”(《哈特》,第96页)。在后面几页的讨论中,当他主张有关承诺的授权规范是“‘一个施加义务的规则’,其‘权力’[是]由这个规则授予,因为决定人们何时受‘约束’的那些条件是根据该规则设定的”的时候,他反复重申了这一定性。麦考密克坚称:“该规则并不只是授予权力,抑或只是施加义务。它既授予权力也施加义务。立基于实施‘援引规则’的行动,该规则既施加了一项义务,同时也赋予了一项权力。”(《哈特》,第101页)

根据对这些摘录的一连串引证标注——包括三段对“施加义务的规则”这一短语的援引,我们也许可以推知,麦考密克已经在他对授予权力的规范与施加义务的规范的合并中误入歧途。与他的理解相反,他所提及的附条件的义务根本就不是一项真正的义务。相反,它是霍菲尔德式的责任(liability),更具体一点说,它是引发了一项义务的一个责任。让我们回想一下,法律或道德责任是指对某人实践其法律或道德权力所致影响具感知性的地位。换言之,责任与权力是一对相生的地位,其中一方的存在与内容将衍生出另一方的存在以及相同的内容。因此,施加给自己一个基于承诺的义务,这一道德权力既衍生出她的道德责任——她有一个道德责任去通过实践她的这一道德权力来引致那个道德义务,该道德权力也可以从这一道德责任中推导出来。不同于麦考密克,他所谈论的附条件的义务其实正是这样一种责任。基于同样的道理,不同于麦考密克,他所谈论的那个约定性的规范并不是施加义务的规范,相反,它是一个授予权力(经由一定的步骤,人们对自身施加一个承诺性义务的权力)并产生相应责任(人们有一个责任,通过实践那些指定的步骤,以产生那个承诺性的义务)的规范。简而言之,这恰恰是哈特所声称的授予权力的规范。

正是因为任何内容的权力的存在将衍生出具有同样内容的责任的存在,反之亦然,因此每个授予权力的规范同时也就是建立责任的规范。一个规范无法只授予权力却不建立相应的责任,进而,哈特所解释的那个基于承诺的授权规范同时也就是一个建立起责任的规范。尽管麦考密克主张相反的结论,但这样的规范并没有施加任何的义务——对该授权规范所授权力的成功运用,才会对实践了这一权力的人施加一个基于承诺的义务。

另一个反对麦考密克将授予权力的规范与施加义务的规范混为一谈的理由是,并不是所有的权力都施加义务,此外还有创设自由、权力或豁免的权力。一个创设了一项自由的权力,对应的并不是一个引发一项义务的责任,而是一个获取自由的责任。当然,同样地,一个创设了权力的权力对应的是获取某个权力的责任,一个创设了豁免的权力对应的是获取某个豁免的责任。因此,授予上述几种情形的权力的规范,并不会对立地建立某项附条件的义务(也即,引致某项义务的责任)。比如说,当某个规范授予某人以权力,经由指定的程序来给予其他人一些豁免权,那么,这个规范就因此建立了一项附条件的豁免权(即是说,一项获取豁免的责任)。所以,即使有人像麦考密克那样,误将附条件的义务当作义务,她也应当对所有授予权力的规范都可以适当地建构成施加义务的规范的观点予以否定。

(三)授予权力的法律应当被理解成施加义务的法律中的要素吗?

到目前为止,我们检讨了几种错误的将授予权力的法律还原成施加义务的法律的努力。现在,我们应当来认真思考如下这个我称为“归入命题”(Subsumability Thesis)的主张:

不是主张授予权力的法律可以被还原成施加义务的法律,而是主张它们可以被归入施加义务的法律,成为其中单纯的组成部分或要素。

在《法律的概念》中哈特尤为仔细地考虑了这个由汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)阐述过的命题(第35—42页),虽然在之后的文章中,他主要探究的是由边沁提出的某个更为温和的版本(《论边沁》,第118—122,200—219页)。

归入命题并没有触犯前文已展示过的那些错误,它既不依赖于将无效性视作惩罚的归类,也不依赖于麦考密克对义务与附条件的义务的混为一谈。事实上,哈特没有基于逻辑的或形式的理由反对这一命题,相反,正如我们即将看到的那样,他反对这一命题的理由是:该命题遮蔽了授权法律独有的功能或者说社会角色。

尽管在《法律的概念》中,哈特集中精力主要处理的是与凯尔森关联在一起的极端版本的归入命题,他在文中也论述了边沁的温和版本。根据温和版本,诸如禁止偷盗、纵火等施加义务的法规命令,属于指向公民的完备(full-blown)法律,而在表面上授予权力的法律则不是完备的法律,而是对适用某些施加义务的法律之充分条件的说明。因此,温和版本归入命题的支持者们将授予权力的法律理解为真正的法律——即那些施加义务的法律——的组成部分或片段。极端版本归入命题的拥护者们同意,授予权力的法律只不过是完备法律的部分或片段,但他们主张,唯一完备的法律不是指向公民的而是指向官员的。这些法律指引官员们在指定的条件之下实施惩罚,授予权力的规范自身就是这其中的一些条件,累积起来可以触发惩罚,而且它们进一步规定了这些条件。根据极端版本的党羽们对归入命题的理解,指向公民的施加义务的法律同样也是其中的一些条件。

哈特令人信服地指出,极端版本的归入命题颠倒了法律的主要方面与次要方面。通过颁布权威性标准,法律治理体系的主要功能是为公民提供行动指引,协调公民间的行动,维护公共秩序,建立各种活动的规范框架。 对这些主要功能来说重要但属于从属地位的是各种解决纠纷和惩罚罪犯的机制。哈特再次卓有成效地将法律体系的规范类比为诸如棒球这样的游戏规则。对于将所有这些规则均理解为是对裁判员和记分员关于在何种条件下他们应当得出什么结论、做出哪些举动的指示,哈特强调了这种理解的不合理之处(perversity)。尽管特别指向裁判员与记分员的那些规则也是重要的,但诸如棒球这样的游戏,其大部分规则主要是指向球员的。倘若我们将所有这些规则都解释为主要是或者专门是指向裁判员和记分员的,我们便会破坏评委们的工作,因为我们将因此忽略这些规则为球员提供行动指引以及使得他们相互配合、协作在一起的诸种方式。正如哈特说的那样:“这种对规则的改造所强加给它们的统一性遮蔽了规则发挥作用的方式,遮蔽了球员在应用规则实现战术行动时的态度,同样也遮蔽了它们在尽管是竞争性的、但相互协作的社会事业中的功能,而恰恰被遮蔽掉的才是游戏。”(第40页)

尽管温和版本的归入命题并不主张所有的法律规范主要是或专门是指向官员的,它也同样以扭曲和混淆的代价追求着统一性。哈特鼓励他的读者们“从实践[被授予权力的]主体的视角”去考虑授予权力的法律。当我们留意内在观点的时候,我们便能够理解,授予私主体权力的法律是“超越和凌驾强力之控制的由法律加诸社会生活的额外要素”。哈特解释道:“这是因为,拥有这些法律权力,使得私领域的公民成为私领域的立法者,倘若没有这些规则,他们纯粹不过是义务的承担者。在契约、信托、遗嘱以及能够设立其他结构的权利与义务的范围之内,她被授予了充分的资格来决定这些法律事务。”哈特用一个反问句精辟地阐述了他的观点(第41页):“何以运用的方式如此独特,产生的便利如此巨大而出众,乃至施加义务之规则的影响也要部分立基于这些权力的运行,反而这些授予权力的规则不应当被理解为不同于施加义务的规则?”(需要注意的是,哈特没有主张,他也无需主张私权力广泛地存在于每一个法律体系或者至少是每一个典型的法律体系之中。在一些原初的法律体系之中,私权力的存在是比较稀少的。哈特会很乐意地承认这一点,同时坚持,即使是在这些法律体系之中,归入命题也遮蔽了这些仅存的授权法律的独特性。在大量存在这些私权力的众多法律体系之中,对于授权法律的独特性,归入命题更是严重地失真的。)

当授权规范被视作只是施加义务的规范之片段时,那些授予官员们法律确认、立法、司法、行政等公权力的规范也一样被曲解了。正如在下一章中看到的那样,哈特认识到,这些授权规范对于任何一个法律体系的存在和运行来说,都是至关重要的。因此,他写道:“将这些规则理解为只是义务规则的某个部分或片段,甚至比在私领域更容易遮蔽法律以及在它的框架之下成为可能的那些活动的独特特征。”(第41页)犹如其他地方一样,在这里,哈特不是立基于逻辑的或形式的理由反对归入命题,而是因为,任何此类理解授权法律的理论都严重缺乏对这类法律在塑造社会习俗与社会交往中之重要性的把握。

(四)哈特对授权规范的忽视:内在观点

鉴于哈特对奥斯丁漠视授权规范的批判之清晰犀利,他自己在其理论研究的若干重要部分却遗漏了这些规范,便特别令人惊讶。我可以举出好多例子以引证他对授权规范的忽略,但为了使本章保持一个可控的长度,我将只作出两个引证。(我在本节展示第一个例证,在下一节展示第二个例证,进一步的例证将是在第三章的末尾。)

在上文第三节的倒数第二段,我已经提到了权力拥有者的内在观点。哈特在对温和版本的归入命题的反驳中便援引了这个内在观点。但令人非常侧目的是,他没有对权力拥有者的内在观点作出过任何解释。他对内在观点的阐述——哈特对法哲学所作的最重要的贡献之一——完全集中在施加义务的规范上,而不是在授予权力的规范上(也不是在授予豁免的规范之上)。他本意是用该阐述去重新说明任何接受了社会规范的人的观点,但事实上,他重新说明的只是那些接受了 施加义务 的规范的人的观点。

在《法律的概念》第四章中,哈特描述了作为内在观点之标识的批判性反思态度(第55—75页)。经由这一描述,哈特旨在阐述对于他对奥斯丁之批判以及他自己的替代性法理论来说均极其重要的两大区分:立基于规则指引的行为与只是立基于习惯的行为的区分;以及,实践的参与者与观察者之视角的区分。在本书的下一章,我们将检视哈特对观察者之外在视角(以及非参与者可能采取的另一个重要视角)的思考。在这里,我们只集中聚焦在内在观点上,它涉及参与者对某个规范、实践或机制的接受。

尽管批判性反思态度是一种情感,它表现为三种行为处置方式。(内在观点的内在性是对于某个规范或实践或制度的内在性,正是在回应这个规范或实践或制度之中,呈现出这样几种行为处置方式。)对于某个规范N,某人显示出批判性反思态度,一般来说,她会倾向于服从规范N的要求,同时她也会倾向于批评那些违反这些要求的人,并且她还会倾向于认可施加在违反行为上的责难之适当性——无论她本人何时违反了规范N,哪怕是不知不觉地违反也一样。恰如哈特持续强调的那样,这些行为处置方式的背后可以有多种不同的动因(第197、231—232页)。

在现有的文本中,哈特对于内在观点的分析本来非常具有洞识力,其令人困窘之处在于,该分析只适用于施加义务的规范而非授予权力的规范。 纵观他对社会规范与内在观点的讨论,他所设想的均是由施加义务的规范所设立的绝对要求。正如他所写道的:“在存在[社会规范]之处,偏离通常被视为有待批评的过失或错误,这些被威胁了的偏离也会面临要求服从的压力。”(第55页)换句话说,哈特这里所思索的社会规范明显不同于他所设想的授予权力的规范,后者的角色是为多种不同的法律安排提供结构或框架,而不是阻止人们从事很多被认定为错误的行为。他的确在《法律的概念》的其他部分谈到授予权力的规范——它们好似规定如何进球或奔跑才能得分的未加编纂的游戏规则,但在他对反思性批判态度的阐述中却未能将这类规范涵括在内。同样,尽管在努力强调授予权力的法律与施加义务的法律在功能上的区别之时,哈特诉诸了权力拥有者的观点,但他并没有为该观点的阐述提出一个足以匹敌的分析,以与他对人们在接受施加义务的规范时所展现出来的批判性反思态度所作的分析形成对比。

这个缺失在哈特的法理论中是值得注意的。不只是因为它将哈特自己与其他那些忽视了法体系中授权规范之功能的法哲学家们摆在了一起,而且也是因为哈特对适合于施加义务的规范之内在观点的描述并不能直接修改成适用于授权规范之内在观点的描述。尽管任何充分的有关后者的描述与前一个描述之间肯定有一些明显的相似之处,但它们之间也一定会有一些重大的不同。那么,让我们检视两个说明授权规范之下的参与者之内在观点的进路。这两个进路之间并不是相互排斥的,甚至有可能在对这一问题进行适当的彻底解决中结合在一起。

第一,我们可能认为,只有在这样几个条件之下,某人才算对某个授权规范(PN)作了内在观点式的接受:(1)她通常倾向于认可行使授权规范所授权力的任何行为所产生的效果,并且,她通常倾向于认为所有未能成功行使这些权力的行为均不会产生那些效果;(2)她通常倾向于批评或纠正那些未能认识到上述效果之发生或不发生的其他人;以及(3)她通常倾向于认可她在未能认识到这些效果之发生或不发生时所遭致的批评的适当性。很显然,这三个要素与哈特说明批判性反思态度的三个要素是相对应的。只不过,与主要指向授权规范本身相反,这几个要素主要指向的是行使授权规范所授予之权力的行为。对任何这些行使权力之效果的认可,既是一个认知问题,同时也是一个行为问题。人们对这些效果的认可既是通过理解它们——每当她有理由去作这样理解的时候,也是通过在回应这些效果的过程中调整自己的行为和决定。当然了,在很多场景中,这种对自我行为与决定的调整可能完全是惯常的、不加反思的。尽管如此,只要一个人有理由去着手这些调整但却没能这样去做,她至此就未能对该授权规范采纳内在观点式的接受——除非她以自我批评或他人规劝的方式及时纠正了自己的过失。

第二,我们可能认为,只有在这样几个条件之下,某人才算对某个授权规范作了内在观点式的接受:(1)在行使这些权力很明显是有裨益且正当的情况下,她通常倾向于行使授权规范授予她的权力;(2)在行使这些权力很明显是有裨益且正当的情况下,她倾向于批评那些持续未能行使授权规范授予给他们的权力的人们;以及(3)在行使这些权力很明显是有裨益且正当的情况下,她倾向于认可她因持续未能行使前述权力从而遭致反对意见的适当性。同样,这里提炼的三个要素,每一个当然都是与哈特说明批判性反思态度的三个要素相对应的。

也许有人可能会担心,上面两段并没有阐述授权规范上的内在观点,而是对施加义务规范之内在观点的阐述。根据这种设想,上文倒数第二段提炼的是某人接受某个施加了她义务的规范之内在观点,该义务要求她对任何行使某些具体权力之行为的效果予以认可;而上文最后一段提炼的是某人接受某个施加她义务的规范之内在观点,该义务要求她在行使某些特定的权力是明显有裨益且正当的情况下去行使这些权力。提出这种担忧的读者进而会认为,我并没能提供一套对授权规范之内在观点的说明。

面对这种质疑,这里有两个适当的反驳。一是,即使基于论证的便利假定我对授权规范之内在观点的阐述,只不过是对某些施加义务规范之内在观点的阐述的具体说明,我们也应当主张,这些阐述加总在一起详细叙述了接受授权规范之人的内在观点。鉴于与之相关的施加义务之规范要么是要求认可行使权力的效果,要么是要求行使这些权力,对每一个这类规范上的批判性反思态度的具体说明,也会跟对与授权规范相关的内在观点的说明相一致。某个采纳内在视角接受相关施加义务之规范的人,她对授权规范的接受本身就包含了她对内在视角的采纳。

二是,对上文倒数第二段所概述担忧的反驳是,我对接受授权规范之人内在观点的阐述要远比该质疑所暗示的要更为广阔。每一个阐述的确都详细叙述了某些施加义务之规范的内在观点,但这些阐述所能涵盖的范围要更为广阔。我的第一个阐述依然适用于任何这一类情境:该阐述所涉及的批评指向的不是某个义务的违反,而是某个智力愚钝的事例。同样,我的第二个阐述也能适用于任何这一类情境:该阐述所涉及的批评指向的不是某个义务的违反,而是某个不审慎的事例。换句话说,即使不存在要去认可行使授权规范所授权力之行为效果的义务,以及不存在在明显有裨益的情况下要行使这些权力的义务,人们仍然能够对授权规范采取内在观点式的接受。因此,(无论是哪一个版本)我对接受授权规范之人内在视角的提炼并不能还原为对接受施加义务规范之人内在视角的提炼。

现在,尽管我已经试着驳斥了在有关授权规范之内在视角上对我的两个阐述的质疑,但我并没有将这两个阐述之中的任何一个用作定义性的公式。毋宁说,它们均是提示性的,以激发对这一问题的进一步思考。正如我在上文设想的那样,在对这一问题的完整处理中,这两个阐述需要合并在一起。对于授权规范上内在观点的存续来说,两个阐述中的每一个勾勒均是其存续必要的三元条件,而不是充分的三元条件。这里的关键目的只是指出,哈特在他对内在观点的分析中忽视了授权规范(以及授予豁免的规范)的事实。做出如此重要的工作以让同仁注意到授权规范之重要性的哲学家本人居然忽视了它,这一点是相当令人侧目的。

(五)哈特对授权规范的忽视:自我施加的义务

在《法律的概念》最后一章,哈特对国际法的约束所施加给国家主权的限制作出了大体上值得称赞的论述。但是,该论述中有一个简短部分呈现的混淆是灾难性的——该混淆也是哈特忽视授权规范的另一个例证。 [4] 哈特在那里旨在驳斥有关国际法的自愿主义理论,该理论力图“通过将所有国际法上的义务都认作诸如许下承诺这类自我施加的义务,来调和国家主权(的绝对性)与国际法中有约束力的规则之存续”(第224页)。在对自愿主义理论的这一描述中,哈特正确地指出,此一理论所待解释的关键在于国际法施加在国家之上的义务。自愿主义进路的支持者主张,任何这类义务的激活,都要经由每一个处在这一义务之下的国家对它们的接受。尽管哈特以这样的方式正确地开始了对自愿主义的讨论,但在他决心证明“旨在表明国家因为其主权,而只能服从或受其自我施加的规则约束的论点”(第224页,原文中的强调被省略)的不一致时,却跌入了混淆之中。尽管他已经开始将自我施加的 义务 这一论点归予自愿主义者以作纠正,但在上文中,哈特错误地归予他们的还是自我施加的 规则 这一论点。这一错误弥漫在他力图揭露自愿主义之不一致的整个过程之中,如他争辩的那样,“认为国家可以经由承诺、协议或条约给自身施加义务的这种[自愿主义]观点与国家只服从于它所加诸自身上的规则的理论之间其实是不一致的”。他详细解释道(第225页):

因为,为了使无论是口头的还是书面的语词在特定的条件下能发挥像承诺、协议或条约的作用,并因此产生义务和赋予他人得以主张的权利,规定了国家必须要做它以适当的语词表态去做之事的 规则 就必须先行存在。很显然,这些先行存在的规则无法通过某个自我施加的服从义务来获得 其自身 的义务性地位。

尽管哈特的主张是对的,不加区分地否认在国际法领域存在独立于接受的规范之可能性,将会与国家能够自我施加义务的主张不相一致,但他也因此攻击了一个稻草人——因为自愿主义论者否认的不是独立于接受的规范之可能性,而是存在独立于接受的义务之可能性。他们对后一个可能性的否定与对前一个可能性的肯定之间是不冲突的,这是因为,可以适用于国家的规范还包括授予权力的规范,授权规范之中有一些是独立于接受的。授权规范自身并不是义务性的,在授予权力的范围里它们并没有对国家施加任何义务。因此,在国际领域,一些授权规范独立于接受的属性(acceptance-independence)与加诸国家之上的所有义务都是经由接受而自我施加的这一主张之间是不冲突的。

当哈特在上文中写道,国家据以对自身施加义务的规范无法从任何自我施加的服从义务中获得该规范自身的义务性的时候,很奇怪,他未能看出这些规范是授予权力的规范而非施加义务的规范。与其他授权规范一样,它们不是义务性的,因此它们不需要从任何其他来源中获得义务属性。它们不是对每个国家施加义务,相反,它们赋予每个国家对其自身施加义务的权力。最令人困惑和沮丧的是,我在这里所作的澄清,恰恰是哈特在《法律的概念》第三章中对授权规范的讨论所作的必要之修正。他在那里强调,授予权力的法律对于它们所针对的任何人来说均不是义务性的——“这类法律并不施加义务”(第27页)——并且,他正确地指出,使得人们得以经由特定的许下诺言的程序来约束自我的承诺性规范就是授权规范的典范(第43页)。鉴于那些使得个人能够约束自我的承诺性规范在道德上对应着使得国家能够进行自我约束的国际法规范,哈特对国际法规范所具备的授权属性视而不见就真的十分令人费解。 UMP7Fs9vKmL9SN9r+ahelJ7+o4ollkctoL0SlDDLrwzxPfQOzu5DpaLM7UA/tm7N

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