在《法律的概念》前半部分的大多数篇幅中,哈特首先仔细剖析了19世纪法学家约翰·奥斯丁提出的法律模型,进而为阐述他的法理论打下了基础。尽管哈特在一些地方扩充或者修改了奥斯丁的模型,其目的是为了凸显奥斯丁模型的优势,再进而呈现其模型失败之根源,哈特详述并加以批判的法律命令理论与奥斯丁所捍卫的理论是极其相似的。一方面,哈特在很多重要的问题上质疑了奥斯丁对法律的理解,但他并不是要完全摧毁奥斯丁的理论,他敬重奥斯丁与杰里米·边沁,视他们为法实证主义传统中最伟大的两位先贤,并且再三称赞他们对“法律是什么”与“法律应当是什么”之区分的强调。另一方面,尽管哈特赞赏奥斯丁的实证主义以及其行文与分析的清晰性,但哈特认为奥斯丁的法律命令理论整体上是一个障碍,妨碍了对法律体系的性质获致一个有远见的理解。正如我在第一章分析的那样,哈特特别反对的是,命令理论以其自身的理论方式遮蔽了法律的规范性。他对奥斯丁的各种批评都旨在证明该理论的不足之处:这种理论与法律体系之中的规范的实际运行格格不入。
尽管在19世纪的后半叶及20世纪的头几十年,奥斯丁提出的法律命令理论特别具有影响力,也因由哈特的批判,它继续维系了著名的地位,但它并不是命令理论的唯一版本。在《法律的概念》之后写作的论文中(《论边沁》,第108—109、225—227页),哈特不止一次提到,边沁发展出了一套更为精致的命令理论,这一理论避免了不少哈特揭示出来的奥斯丁在对这一理论的后续发展中所具有的缺陷。不过,不管边沁的法理论是多么地精巧,多么富有洞察力,它一样没能规避奥斯丁理论的主要问题,即是说,它混淆而非阐明了法律的规范性,以致该理论所处理的法律的每一个重要面向实际上都被它给曲解了。因此,哪怕哈特在《法律的概念》中处理的是边沁而非奥斯丁的法理论,他总体的以及相当大部分具体的结论与他在回应奥斯丁中得出的本质上将是一样的。
尽管边沁的命令理论版本更为优越,但奥斯丁的法理论其实要比哈特所呈现的更为强大、更有策略。我在其他地方曾针对哈特的一些批评为奥斯丁作过辩护(《法理论、政治理论及其解构》,第106—112页),也间或试着强调过奥斯丁著作的一些优点(《奥斯丁论惩罚》,第117—119页)。不过,对于哈特大多数的具体批评以及这些批评的整体要旨——指向法律的规范性——之合理性,我总是乐于肯认。而且,对于奥斯丁法哲学的某些方面我也提出了一些自己的疑问(《为法实证主义辩护》,第98—101页;《奥斯丁论惩罚》,第104—117页)。因此,哪怕法律命令理论的捍卫者能够成功地挡开哈特某些具体的攻击进路,哈特与奥斯丁交锋的结果还是很明显的:哈特的法理论取代了奥斯丁的法理论。相应地,虽然本章的某些讨论会批评哈特,但它们也不会支持奥斯丁。整体来说,本章认为,哈特击败了他伟大的法实证主义先辈。