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六、描述性说明的方法论

理解哈特法理论的关键,是要认识到他设计理论的目标是描述性说明式的而非道德性的。与德沃金不同,哈特并不打算通过诉诸法律制度中某些特别的价值或者它们能够促进的目的来证明它们的道德性。哈特自然不会否认法律制度能够在道德上扮演有价值的乃至至关重要的角色,但他的目标是去阐述这些法律制度的运作及其轮廓,而不是为它们的道德性进行辩护。在哈特阐述他的这一目标的很多场合中,最为清晰的一次是在《法律的概念》首章的末尾。他在那里坦承,他致力于“通过对国内(municipal)法律体系的独特结构提供一套改进过的分析,对法律、强制、道德这三种社会现象之间的相似以及不同之处提供一个更好的理解,借以推进法理论”(第17页)。哈特宣称,在自己的法理论中,他集中研究的是特定的现象,“因为对于阐述构成法律思想框架的概念来说,这些现象具有说明性的力量”(第81页),他的这一观点贯穿了整本书。类似的申明在《法律的概念》中比比皆是,尤其是在后记之中,哈特以此延续了他对德沃金的反驳。在后记中,哈特重申他“致力于为作为一种复杂的社会与政治制度的法律给出一个说明性的和澄清性的叙述”(第239页)。他还特别加了一句:“我的说明之所以是描述性的,是因为它是道德中立的,也没有正当化的目标:它并不致力于为我的一般法理论中呈现的法律制度之形式与结构作任何基于道德或其他理由的辩护或推荐,尽管在我看来,要想对法律进行任何有用的道德评价,前述的清晰理解是重要的第一步”(第240页)。所以说,哈特与德沃金不仅在法理学适当的理论范围这个问题上有了分野,他们还在前述的理论工作是否具有道德使命这个问题上存在分歧。

(一)说明性理论的优点

对于一个旨在阐述和说明而非赞美或责难的理论来说,该理论之优缺点的衡量标准应该是理论性说明的价值而非道德价值。哲学家努力实现的说明性理论的优点主要有清晰性、准确性、简约性、充分性、一致性、广延性与深延性。(简约性要求避免不必要的预设;充分性要求涵括理论旨在说明的全部或几乎所有现象,而不是忽略或扭曲这些现象的实质覆盖面;一致性要求从很多不同的角度或者通过许多不同的方法都能得出同样的结论以巩固该结论。)

哈特称赞了上述每一个说明性理论的优点,并试图在自己的书中实现它们。举例来说,他有段描写美国法学家奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官(Oliver Wendell Holmes)的话很有名,“有些时候,霍姆斯明显是错的,但每当这个时候他都错得很清晰,毫无疑问这是法理学至上的美德”,紧接着他说,“我知道很多人会说只有清晰性是不够的,这也许是对的,但只要还是以某种晦涩不明因而会被霍姆斯唾弃的方式去讨论问题,以致该问题混淆不清,那么这样的法理学就还是有问题的”(《法理学与哲学论文集》第49页)。鉴于他对霍姆斯平实写作与分析之清晰的高度评价,哈特在自己的哲学写作中力求清晰性就毫不奇怪了。在整个《法律的概念》中,哈特将他的理论规划定位为努力阐明法律体系的性质与法律思想的概念,在该书的开篇,他便指出了他要力图去澄清的晦涩不明之处。这些晦涩不明是包括霍姆斯在内的许多法哲学前辈们所提出的命题中具有的言过其实和情感倾向性等问题引起的,正如哈特对这些前辈所作出的理论努力的评价所说——他们的工作既极富启发又令人困惑:“他们的阐述犹如一道道光芒,让我们得以洞识法律中的诸多被遮蔽之处,但这些光芒过于耀眼又让我们对法律中剩下的部分视而不见,以致我们始终未能清晰观得法律的全貌。”(第2页)

哈特在他对法律的反思中也力求实现说明性理论的其他优点,这里仅再举一个优点为例:充分性。就像在下一章中将看到的那样,哈特有力地批判了约翰·奥斯丁的法律模型。哈特认为,任何充分的法理论在其说明性的框架中都将包括对某些现象的准确描述,但奥斯丁忽略了或者说严重地曲解了这其中的大部分现象。举例来说,奥斯丁的理论完全忽视了授予权力的规范,此外它还过分地曲解了诸如习惯法等现象的意义。正因为奥斯丁理论中的诸多缺失与曲解,他所“运用的简单的秩序、习惯、服从等观念,对于法律的分析来说并不充分”(第77页),试图以此阐述法律体系的基础也是不够的。哈特承认,奥斯丁的工作在一个非常高的水准上呈现了清晰性的美德,但他也令人信服地指出,奥斯丁令人遗憾地在诸如充分性等其他说明性理论的优点方面严重不足。

(二)核心事例与道德

当然,德沃金并不是唯一抨击哈特的方法论过于限缩的哲学家。哈特以前的学生约翰·菲尼斯也是哈特方法论上的另一个著名的批判者,他在他的名著《自然法与自然权利》(1980)的首章便提出了这个问题。在那里,菲尼斯赞扬了哈特在对法律制度做哲学研究的过程中对核心事例方法的采纳,他还进一步肯定了哈特对制度中的参与者之内在视角与观察者之外在视角的区分。并且,菲尼斯同意,哈特认为参与者的内在观点对任何可称为法律的体系之存在都是关键的,哈特的这一判断是相当正确的。

但在称赞了哈特的上述洞见之后,菲尼斯责备哈特没能彻底坚持这些洞见。具体而言,菲尼斯指责哈特在阐述内在观点的时候没能坚持核心事例的方法。他认为,哈特也应当在内在观点中区分核心事例与边缘或异常事例。他宣称,类似的区分将是在道德范围内作出的(《自然法与自然权利》第11—16页;《哈特所述“持续的问题”将如何持续?》第234—235页)。也就是说,在执行法律规范以及运行法律制度的活动中,法律官员所持有的内在观点,这一观点的核心事例,会是依据合乎道德价值的考量——对共同善的关切——而行动的官员所持有的观点。而内在观点的异常事例,则是依据自私的考量或者邪恶的考量行动的官员所采纳的观点,这样行事的官员,要么完全不在乎共同善,要么被一套错误得可怕的共同善的理解所支配。如果某些法域中,主要的法律—政府制度是由持有类似显著异常之观点的官员执行的,那么这些制度显然是法律体系的边缘或异常事例。换句话说,菲尼斯坚持声称,他批评哈特未能接纳一个实质道德性的方法——该方法能够依据道德理由对法律体系作出划分(划分为核心事例与边缘事例)。

我在其他地方曾长篇反驳过菲尼斯对哈特的批评。 [5] 这里,我们只需要注意一个可能会被错误地理解的考量——以为该考量能够支持菲尼斯的立场。的确,所有的法理论——每一个不论关于什么的理论——都是评价性的。每一个这样的理论都要依赖于就该理论的主题来说什么是重要的、什么是不重要的判断。有关重要与不重要的判断就是评价性的判断,因此,每一个理论都是评价性的。菲尼斯所作的类似论断具有非常坚实的基础,但是,正如我们已经看到的那样,哈特是依据理论性说明的价值而不是道德价值来作出他的重要性判断的。他挑选出某些现象认为它们特别重要,是基于它们在他试图阐述的主要制度中的作用。在确认了他专注于这些现象能够最佳地实现他的理论性说明目标之后,哈特宣布:“正是基于这个原因,它们被视作法律概念中的核心要素,并在对法律之概念的阐述中占据首要的重要性。”(第17页)

因此,尽管哈特的法哲学与其他的理论一样,都受到评价性判断的支撑,但这些评价并不涉及法律或任何法律体系的道德意义。就像对量子物理学的阐释也依赖于对说明上的重要性的评价,而这一纯粹的事实并不会使得该阐述变成一种道德学说一样,哈特的法理论依赖于类似的评价的这一纯粹事实,也不会使得他的理论变成是有道德取向的。通过哈特的清算,可知对法律体系的核心事例与边缘事例的区分,以及对运行法律的官员之内在观点的核心事例与边缘事例的区分,均不具有道德含义。这一区分的核心不在于官员观点的道德正当性或者其他的道德属性,而是在于每一个法律体系恪守法治要求的程度——这些法治的要求是形式性的与程序性的,而非道德性的。治理的体系能够很好地遵守这些法治的要求,使得它们成为法律体系的核心事例,而不论这些体系在道德上是值当还是不值当。我们在第三章和第五章中还会讨论这个问题。

(三)一个表面的背离

一些哈特的批评者认为,哈特在他理论工作的关键之处放弃了严格的描述性说明的方法论立场。大多数类似的指控都是错误的,在涉及哈特所强调的法律之规范性的方面尤其如此。就像在下一章中即将看到的那样,哈特批判奥斯丁的法律模型不充分的主要原因,就是该模型完全不匹配法律制度的规范性。规范性之构成,指向的是应当成为什么或者应当发生什么。因此,如果规范性的唯一类型是道德规范性——指向道德上应当成为什么或者道德上应当发生什么,那么看上去哈特似乎会认定,法理理论的充分性在一定程度上就是一个道德属性的品质。

但是,任何这类质疑哈特对奥斯丁之批评的观点,在两个重要的方面是有缺陷的。第一,就像第五章将强调的那样,道德规范性不是唯一的规范性类型。哈特清楚地看出,某个特定的法律体系之中,指引官员的行动与决定的规范性考量,可能主要聚焦在,甚至只是聚焦在官员自身的利益而非其他民众的利益上。只要这种可能性在某些法律体系中是一种现实,这个体系之中的制度之规范性就是审慎的而非道德的。因此,强调法律的规范性的学者就很难决然相信规范性永远是道德性的。所以,当哈特因为奥斯丁忽视了法律的规范性而指责他的理论不充分的时候,他并不是在主张奥斯丁忽视了某个内在的道德属性,继而,他也不是在说法理理论的充分性这一品质就其本质是一个道德美德。

第二,纵使哈特错误地认定,法律的规范性就其内在来说从来不是审慎的而是道德的,纵使(在这个认定的基础上)他继续主张,任何一个充分的法理理论都必然要承认法律的规范性,他也不会因此就认为法理的理论工作就是一个道德的竞业,他同样不会主张这种理论工作的充分性之要求是某种程度上的道德美德。任何一个充分的法理理论都需要去阐述法律体系的运作之中官员们所立下的道德誓约——倘若与事实相反,这种道德誓约的作出确实是法律体系运作中必不可少的一部分的话——对这些道德誓约的阐述也应当是描述式的而非背书式的。正如哈特在回应德沃金的时候有力地主张的那样:“即使描述的是[一组道德劝诫],描述仍然是描述。”(第244页)

(四)另一个表面的背离

我们已经初步提及了哈特在《法律的概念》第五章中对从前法律社会到有法律治理体系的社会之过渡的阐述,哈特的这个阐述除了被拿来用作纸上谈兵式的人类学探究的罪证之外,还被一些批评者理解为背离了哈特本应当坚持的纯粹描述性说明的方法论立场。 [6] 这些批评者将哈特的阐述理解为一种旨在从道德上证成不同社会中的法律制度之作用的努力。他们指出,哈特将法律体系中的次级法律描述为解决问题的方案,这些问题不解决便会严重折损大型社会中的人们彼此并肩生活在一起的努力,他们由此推断,哈特不只是简单地描述和说明这些次级法律的功能,而是在称赞这些次级法律。

就像对哈特离题从他的纯哲学思辨转向人类学探究的担忧一样,鉴于哈特措词经常粗心大意,担心哈特从他严格的描述性说明的方法上偏移,这种担心一定程度上似乎也是可以理解的。然而,就像前一个担忧一样,后一个担忧也是毫无根据的。对它们的完整回复不得不推迟到本书第三章和第五章进行,不过这里先对后面的回应作一个简洁的预告应该是恰当的。批评者们断定,哈特在对次级法律之功能的思考中,从描述性说明的方法偏移到了道德证立的方法,当他们这样断定的时候,他们犯了我在前面第二节中讨论菲尼斯时所指出的不当推论的错误。即是说,他们将重要性与道德价值混为一谈了。哈特当然认为次级法律的作用非常重要——如我们将看到的——他明确指出,次级法律的存在对于人们行为之间的协作是有利的,此外还有不少其他的理由支撑次级法律的极端重要性。但是,他在《法律的概念》中明确地讲过,这些次级法律规范的重要性并没有转化成任何内在的道德价值。这些法律规范可以取得的优势既能够被用于强烈地不道德的用途,也能够被用于道德的用途。所以说,哈特对于次级法律之功能的重要性的思考并不是一个道德性的判断,毋宁说,它们是理论性说明式的判断,用以回答无论是在什么社会,其中的某些现象在多大程度上塑造了法律制度,塑造了人们之间的互动。我们稍后还将回到这个问题上来。

(五)一个真正的背离

迄今为止,经过仔细的检视,有关哈特明显偏离了他描述性说明之方法的上述主张,已经被证明是没有根据的。但是,确实有一处,哈特真正偏离了自己的方法论立场。在《法律的概念》第九章的结尾,哈特权衡了对法律规范作广义理解的法实证主义式的概念观与对法律规范相对地作狭义理解的自然法式的概念观之间的优缺点。前一种理解的主张者否认规范的合道德性必定是这些规范成为法律的一个必要条件,而后一种理解的主张者则力争,这些规范除非能够满足或超越一定的合道德性门槛,否则它们根本不能算作真正的法律。作为法实证主义者,哈特自然是支持相对广义的法律概念,他也因此必然需要组织一些论证以为这个广义的概念辩护。

考虑到《法律的概念》采纳的方法论的一般属性,读者会合理地期待哈特列举出纯理论性说明的考量以为这个广义的法律概念辩护。哈特也确实列出了这一类考量,不过让人困惑的是,在对广义概念的辩护中,哈特同时还援引了一些道德性的考量,并涉入了些许广泛的经验性猜想。在广义的法律概念与更为限定的法律概念之间进行选择,有观点认为,这种选择指向的是语言用法的适当性,对此哈特恰当地进行了驳斥,接着他概述了作出该选择的方法:“如果我们要在这些概念之间作出合理的选择,这个合理性一定是因为,其中的一个概念相比于另一个概念,要么能够更好地促进我们的理论性分析, 要么能够提升和澄清我们的道德关切 ,要么两者兼而有之。”(第209页)从我斜体标示的句子可以明显看出,哈特相信法实证主义至少可以部分基于道德的理由得到辩护。

哈特先是通过诉诸能够支持广义法律概念的理论性说明之考量,来实施他所宣称的方法(第209—210页)。他对这类考量的总结——我们将在第五章检视这些总结——是有说服力的,不过,这些总结极其地简练。与之形成对比的是,他花了很长的篇幅来详述支持法实证主义立场的那些道德要素。为了从道德上支撑法实证主义的立场,哈特发展了两种主要的思路。

第一种,借助于一些他并没有证实的经验性猜想,哈特主张,一个社会中的成员对这个广义的法律概念的广泛接受,将加强他们在作出是否遵守法律要求之决定时的敏锐度。他先是相当谨慎地主张,对狭义的法律概念的广泛接受就不会在类似决定的作出中提升人们的智慧与毅力。他是这样宣称的:“在狭义的法律效力概念的应用中,几乎不可能训练和教育到人们,也没有容纳虽然有效但道德上极端邪恶之法律的空间,在面对有组织之强权的威胁时,极有可能导致对邪恶进行抵制的僵化无力,或者无法清晰地理解,要求服从之时道德上真正利害攸关的事是什么。”(第210页)但是,哈特接着更为大胆地主张,社会成员中广泛流行的广义的法律概念则能够帮助他们抵制邪恶的法律要求。他若有所思地说道:“在促使人们更为清醒地对抗公权滥用的努力之中,最为急需的是让他们意识到,对某些规范之法律效力的确认并不是服从它们的决定性理由,不论官方体系的威严感或者权威感可能多么强烈,它们的要求最终都必须经受道德上的检视。”进而,哈特又通过对法实证主义式的法律观的明确重申,将他的第一个道德论证推到了极致:“在官方的体系之外,一定存在某些东西可供个人进行最后的求助,以解决她所面对的最终必须解决的服从之困境。那些认为法律的规则有可能在道德上是极端邪恶的人们,更有可能持有这种观点,相反,那些认为无论在什么地方极端邪恶的规则都不可能是法律的人们,则不太可能持有这种观点(第210页)。”

因为存在两大缺陷,哈特用以支持广义法律概念的第一个道德考量失败了。它的第一个缺陷我在上文已经评述过:哈特提出的道德考量建立在一些广泛的经验性猜想之上。这个问题之所以是问题,不是因为这些猜想是不太可能的,恰恰相反,它们是高度可能的。毋宁说问题是在于哈特没有用任何相关的数据或研究来证实他的经验性猜想——这些有关社会心理的主张。尽管这些猜想是可靠的,但它们的真实性却没有明显到可以让我们视作理所当然的地步。

第二个缺陷则更为严重,该问题也同样困扰了哈特的第二个道德论证。这个问题即是,哈特从他理论性说明的方法偏离到了道德证立的方法上,对于他所致力于的理论规划——抓取诸如法律体系这样的制度之核心特征——来说,该偏离是出奇地不合适的。毕竟,如果哈特支持法实证主义的第一个道德考量是正确的,那就直接证实了对实证主义法律观的普遍接受,随之引致的是一些道德良善的结果。不过,只有当哈特的理论规划从根本上说真的是规定性(prescriptive)的,有着一个在不同的理论中进行选择以实现值得追求的社会结果的目标——该目标与理论性说明的目的至多只存在偶然性的关联,他有关实证主义法观点的流行会带来道德上值当的结果的看法才可能是非常适当的。可是,从《法律的概念》第一章开始,哈特就坚定地坚持了理论性说明的方法论,而这个方法论就其根本来说是描述性的而非规范性的。我已经引述了好几段他清楚指明该方法论之方向的段落,我还可以就此进一步引证其他很多段落。鉴于哈特对他的一般方法论之忠诚,他在第九章的结尾如此唐突地临时转向某种道德化的方法论是令人困惑的。

我们再来简要地检视一下哈特支持广义法律概念的第二个道德推理的思路。该推理可以被解释为独立于任何广泛的经验性猜想。自然法学者的狭义的法律效力概念认为,规范能否具有法律的地位始终取决于它们的合道德性,而哈特主张,这样的观点过于简化了,也模糊了恶法的存在能够引起的各种棘手的道德难题。公民应不应当听从类似的恶法并不是唯一迫切的道德问题,除此之外,至少还有以下的道德问题:官员应当实施这样的法律吗?违反此类法律招致惩罚,公民应当顺从吗?对于行为发生之时是合法的邪恶行动,法院可以正当地予以制裁吗?哈特认为,在否认邪恶的法律是法律的自然法进路之下,这样的以及其他的道德难题均将被淹没。他是这样郑重断定的:“这些问题各自引发了非常不同的道德与正义难题,这些难题需要分别得到思考和回答:无论基于什么目的拒绝承认邪恶的法律也是有效的法律,均不可能通过这一拒绝而一劳永逸地解决这些难题。对于复杂微妙的道德问题,这种方法实在是过于粗糙了。”(第211页)

哈特用以支持法实证主义的第二个道德论证是有待增强的,并且可能仅在对抗某种非常粗糙的自然法理论时才是成功的。要对抗如菲尼斯这样的当代自然法学者辩护的更为精致的理论,哈特的这一论证就不那么有说服力了。不过,比这些困难更具破坏性的,是我在往上数第二段提及的问题。即是说,哈特为实证主义法律观提供了一种道德例证,这在他的整个理论规划中是相当不合适的。尽管哈特的第二个道德推理并没有依赖广泛的经验性猜想,但他事实上确实力主实证主义的法律观比任何自然法进路的理解都更灵敏、更巧妙地呈现了各种情境之下道德问题的错综复杂性。即使哈特的主张确定是正确的,它也只是让我们留意到这一事实:我们有一个很强的道德理由去拥护实证主义的观点。但这一事实本身无法证明这种观点极重要地促成了哈特所致力于追求的理论性说明的事业。因此,尽管在第九章的结尾哈特暗示,前面提出的这些支持实证主义法律观的道德理由已经能够充分地证成他对该法律观的采纳,但事实上,这些理由与他所规划的理论之主旨之间是直交式的(orthogonal)。当然,对于一项研究主要社会制度的理论工作来说,它们并没有减损哈特的理论,但同样,它们也没有增强他的理论。

莱斯利·格林(Leslie Green)最近为哈特辩护,他认为哈特在捍卫法实证主义的工作中并没有真的偏离他的一般方法论(《法律中的道德》,第203—206页)。格林主张,哈特只是以自然法学者之矛,攻自然法学者之盾,显示按照他们的标准在理论之间进行选择的话,反而法实证主义会胜出,以此智取这些粗糙的自然法学者。用格林的话说,哈特“不只是说自然法哲学家认为法实证主义是危险的这种观点是错误的,事实上,法实证主义在道德上要更为 优越 !”格林总结道:“与其他所有人一样,哈特也认为,对法律的正确理解相比混淆的或者错误的理解,是道德审思的更好的基础。但哈特并不认为对法律的理解之所以正确是 因为 它更有利于道德审思。”(《法律中的道德》第205页)倘若哈特真的将自己限定在格林归属给他的立场上,那么哈特在《法律的概念》第九章末尾的讨论就确实不能被视为偏离了他的理论性说明的方法论。但是,正如我在这一部分援引的哈特文本的第一句已经表明的那样,事实上他并没有像格林说的那样限定自己。哈特并不只是简单地试图表明,自然法学者用以挑选法律制度之理论的标准会挑选出实证主义法理学,他还将该标准接受为一个充分的根据——尽管不是唯一的充分根据,依此在广义的法律概念与狭义的法律概念之间进行选择。因此,与格林断言的相反,哈特确实暗示了,作为一种阐述法律的理论,法实证主义之正确性可以立基于它的合道德性之上。经由这样的暗示,哈特令人相当错愕地(尽管只是短暂地)偏离了他的一般方法论。 97jXX9Blh9IYJlLkC+zY8io74zA9d2w1Sb38X1tiyeo0Bvfv6e7hB/cnPa/9sCfE

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