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第三节
其他的法律形式

【案例】唐之刑书有四
【基本案情】

唐之刑书有四,曰:律、令、格、式。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也;格者,百官有司之所常行之事也;式者,其所常守之法也。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。

【案例】“有亲有邻在三年内者方可执赎”案
【基本案情】

埂头之田,既是王子通典业,听其收赎,固合法也。至若南木山陆地,却是王才库受分之业。准令:诸典卖田宅,四邻所至有本宗缌麻以上亲者,以帐取问,有别户田隔间者,并其间隔古来沟河及众户往来道路之类者,不为邻。又令:诸典卖田宅满三年,而诉以应问邻而不问者,不得受理。王才库所受分陆地,使其果与王子通同关,亦必须与之有邻,而无其他间隔,及在三年之内,始可引用亲邻之法。如是有亲而无邻,及有亲有邻而在三年之外,皆不可以执赎。

【案例】旗人吸烟犯徒罪折枷
【基本案情】

提督咨送:孙得禄吸食鸦片烟,不将贩卖之人供出,按例应杖一百,徒三年,系旗人,止折枷号四十日,较之食烟本罪应枷号两个月者转轻,应再酌加枷号一个月以昭平允。道光十二年贵州司案。

【案例分析】

“唐之刑书有四”史料说明的是唐朝主要的法律形式,即律、令、格、式之间的关系。律是唐代有关罪名和刑罚的法典,违反了令、格、式的规定和“人之恶者”,一断以律;令是系统整理公布的关于国家各种制度的法规,格是皇帝针对某一国家机关或具体事项而发布的临时规定,经分类整理之后成为“永格”;式是国家机关的办事细则和公文程式。

“有亲有邻在三年内者方可执赎”案例中,该案的法官直接引用令中关于典卖田宅须先问亲邻的条款,指出法律中对于所谓“亲邻”的定义应该是“与之有邻,而无其他间隔”,并且又引用了令中关于“先问亲邻”条的诉讼时效规定,指出在买卖成立三年之后,司法官员就不得再受理“应问邻而不问”的案件。这个案例是古代司法官员直接援引令裁判案件的典型例证。

“旗人吸烟犯徒罪折枷”案例是孙德禄吸食鸦片烟,如果按例应处“杖一百,徒三年”的刑罚,因为孙是旗人,因此只枷号四十日。考虑到量刑过轻,最终认为“应再酌加枷号一个月以昭平允”。该案定罪时直接引用了例的规定,说明当时对于吸食、贩卖鸦片等新型犯罪,统治者使用“例”的法律形式加以调整。

【基本问题】

贯穿礼法合一时代法律形式演变的重要问题是国家基本法典——律和其他法律形式令、格、式、敕、条例、则例之间的关系。西晋的律学家杜预说:“律以正罪名,令以存事制。”说明当时开始明确区分律令界限,律是关于定罪量刑的刑法规定,而令则是国家各方面的行政管理制度,“施行制度,以此设教,违令有罪则入律”。 唐代的法律形式主要有四种:律、令、格、式,其中律是国家的基本法典,令、格、式则是其他的重要法律形式。《唐六典》认为四种法律形式之间的基本关系是:“律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程式。”四者之间相互配合,相辅相成,组成了一个严密的法律体系,共同实现社会管理的任务。明清时期,传统的“律令体系”逐渐演化成“律例体系”。例是在不违背律的基本规定的前提下,根据实际需要作出的新规定,以弥补“律”的不足。

【知识分析】

一、令

令起源于秦汉时期,秦汉时期的“令”是君主或皇帝针对一时之事而以命令形式发布的法律文件,它同“律”一样也是一种主要法律形式,但其效力高于律。秦始皇统一天下之时,更定名号,君主称为“皇帝”,并规定皇帝的“命为‘制’,令为‘诏’,天子自称‘朕’”。由此开始,“制”与“诏”成为皇帝命令的专称,从而不仅使之与其他人发布的命令区别开来,而且更赋予其最高威严,使之具有最高的法律效力。汉代的杜周说:“三尺法安出哉,前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是,何古之法乎?” 可见,在时人看来,律与令均是皇帝意志的体现,并无明确区别。

魏晋南北朝时期,令也得到了进一步的发展。三国时期,魏、蜀、吴皆定有令,仅曹魏就有《州郡令》《尚书官令》《军中令》等180余篇。至西晋时,开始明确区分律令的界限,西晋的律学家杜预说:“律以正罪名,令以存事制”,说明当时律是关于定罪量刑的刑法规定,而令则是国家各方面的行政管理制度。据此,西晋将不宜入律的规定从律典中分离出来,汇集为《晋令》四十卷,与《晋律》同时颁行。

唐令是经过系统整理公布的关于国家各种制度的法规,涉及的领域也非常广泛。令的作用是“设范立制”,即律的重要补充,故“律无正文者,则行令”。《唐六典》曾说:“凡律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程式。”宋人修订的《新唐书·刑法志》则解释说:“唐之刑书有四,曰:律、令、格、式。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也;格者,百官有司之所常行之事也;式者,其所常守之法也。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违及人之为恶,而入于罪戾者,一断以律。”由此可以看到,唐代以及后世公认律、令、格、式是唐代四种最主要的法律形式,都是唐代法律的重要渊源。但律、令、格、式并不是并列的。其中以律为主,律是封建国家的大法,令、格、式则是律的重要补充。令在《说文解字》中解释为“发号也”。实际上是封建皇帝针对特定事项、临时颁布的各项命令,上至国家的大政方针、政权组织方面的制度与规定,下至某个特定对象,内容相当广泛。所以,令的主要作用是规范国家体制与严格尊卑贵贱的等级秩序。唐代重要的令,有《武德令》《贞观令》《开元令》等。

二、格

格源于汉魏时期的科,内容为定罪科刑的单行法规。三国时期的曹魏政权大量使用“科”作为临时性的法律渊源,魏武帝曹操在位时期因在名义上仍为汉臣,因此体现以曹操为首的统治集团意志的法律便只好以“科”的形式出现。《唐六典》中记载:“梁易故事,为梁科三十卷,蔡法度所删定。”在删制科的同时“增损晋律,为二十篇”。因此学者认为,在汉晋及南朝时,科是“分类集成”的判例。而在三国时,科因形势需要而成为主要的法律形式通行于世。

北魏以格代科,将律无正条的罪名编入格,与律并行,于是,格成为了独立的法律形式。北魏初,科作为副法仍在行用。《魏书·太祖纪》卷二略云:“(天兴元年)十有一月辛亥,诏三公郎中王德定律令,申科禁。”《魏书·刑罚志》也载:“(太祖)约定科令,大崇简易。”至东魏定有《麟趾格》,北齐在此基础上“撰《权格》,与律令并行”。

唐代的格,是由皇帝发布的、国家机关必须遵行的各类单行敕令与指示的汇编。汇编后的格,唐时称之为“永格”,使单行的敕条上升为普遍性与经常性的法律,是“百官有司所常行”的定制。唐代重要的格有《武德格》《贞观格》《开元格》等。唐代的格涉及范围广、灵活具体,成为系统法律的重要补充。

三、式

式的名称源于秦,秦简中有《封诊式》,多数是行政性法规。西魏文帝时苏绰编定了《大统式》,这是我国历史上第一部式的汇编。唐代,式是有关封建国家各级政权组织或各类机关活动的规则,以及中央与地方、上级与下级之间的公文程式的细致规定。唐代编定的式称之为“永式”,是带有行政法规性质的经常适用的法律规范。唐代重要的式,有《武德式》《贞观式》《开元式》等。

四、例

例是另一可以征引的法源。宋代编例、断例起自仁宗赵祯庆历时命“刑部、大理寺以前后所断狱及定夺公事编为例”之诏,附在编敕之后;神宗熙宁时又将“熙宁以来得旨改例为断,或自定夺,或因比附辩定、结断公案堪为典型者,编为例”,形成《熙宁法寺断例》十二卷;后又有神宗《元丰断例》六卷、哲宗赵煦《元符刑名断例》三卷、徽宗赵佶《崇宁断例》、南宋《绍兴编修刑名疑难断例》二十二卷、《乾道新编特旨断例》二十卷、《开禧刑名断例》十卷。事例则是以皇帝“特旨”和尚书省等官署发给下级指令的“指挥”编类为例。神宗以后,“御笔手诏”等特旨和指挥的地位渐高。例在宋神宗时就出现了“引例破法”的情况,至宋徽宗崇宁时依然如故。南宋时更有“吏一切以例从事,法当然而无例,则事皆泥而不行,甚至隐例以坏法” 。宋代敕、例的广泛应用是导致宋代法制混乱的重要原因之一,但宋例对明清时期例的发展有较大影响。

以例或条例作为断案的根据,以补法律之不足的做法,到明代愈益发展。其主要原因是明祖有训,《大明律》不可擅改,否则,“即坐以变乱祖制之罪”。但是,随着社会关系的不断变化,为了使法律更有效地调整社会关系,就必须进一步发挥例的作用。虽然在明宪宗以前对用例基本持比较谨慎的态度,甚至禁止“妄引榜文条例”“令谳囚者,一依正律,尽革所有条例”。但至宪宗成化十八年(公元1482年)时首肯《挟诈得财罪例》后,运用条例之风,迅速蔓延开来,以致出现明代中后期“因律起例、因例生例……庶几人知律意。因循日久,视为具文。由此奸使法,任意轻重” 的混乱局面。明代统治者为了克服这种混乱的局面,即着手删修条例。明孝宗弘治十三年(公元1500年),尚书白昂与九卿等删修《问刑条例》,正式颁示天下,与律并行。

清朝的主要法典《大清律集解附例》和《大清律例》,都是采取了律、例合编的法典编纂模式。在清朝法典中,“律”是作为法典主干的正式律文,例则是律文之外另议的“条例”或称“定例”。

【案例与思考】
【案例一】养子怒打亲父案

甲有子乙以乞丙,乙后长大,而丙所成育。甲因酒色谓乙曰:汝是吾子。乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子,不胜其忿,自告县官。仲舒断之曰:甲生乙,不能长育,以乞丙,于义已绝矣。虽杖甲,不应坐。

【思考】结合上述案例分析春秋决狱中律与经义的关系。

【案例二】叔父谋吞并幼侄财产

李文孜蕞尔童稚,怙恃俱亡,行道之人,所共怜悯。李细二十三为其叔父,非特略无矜恤之心,又且肆其吞噬之志,以己之子为兄之子,据其田业,毁其室庐、服食、器用之资,鸡、豚、狗、彘之畜,毫发丝粟,莫不奄而有之。遂使兄嫂之丧,暴露不得葬,孤遗之侄,逃遁而无所归。其灭绝天理,亦甚矣!纵使其子果是兄嫂生前所养,则在法,所养子孙破荡家产,不能侍养,实有显过,官司审验得实,即听遣还。今其不孝不友如此,其过岂止于破荡家产与不侍养而已,在官司亦当断之以义,遣逐归宗。况初来既无本属申牒除附之可凭,而官司勘验其父子前后之词,反复不一。又有如主簿之所申者,上则罔冒官司,下则欺虐孤幼,其罪已不可逃,而又敢恃其强悍,结集仇党,恐喝于主簿体究之时,刼夺于廵检拘收之后,捍拒于弓手追捕之际,出租赋、奉期约之民,当如是乎?若不痛惩,何以诘暴!准敕:诸身死有财产者,男女孤幼,厢耆、邻人不申官抄籍者,杖八十。因致侵欺规隐者,加二等。厢邻不申,尚且如此,况叔侄乎?因致侵欺,尚且如此,况吞并乎?又敕:诸路州县官而咆哮凌忽者,杖一百。凌忽尚且如此,况夺囚乎?又律:诸鬬以兵刃斫射人,不着者杖一百。斫射平人,尚且如此,况拒州县所使者乎?合是数罪,委难末减。但子听于父者也,李少二十一岂知子从父令之为非孝。原情定罪,李细二十三为重,李少二十一为轻,李细二十三决脊杖十五,编管五百里,李少二十一勘杖一百,押归本生父家,仍枷项,监还所夺去李文孜财物、契书等。李文孜年齿尚幼,若使归乡,必不能自立于群凶之中,而刘宗汉又是外人,亦难责以托孤之任,此事颇费区处。当职昨唤李文孜至案前,问其家事,应对粗有伦叙,虽曰有以授之,然亦见其胸中非顽冥弗灵者,合送府学,委请一老成士友,俾之随分教导,并视其衣服饮食,加意以长育之。其一户产业,并从官司检校,逐年租课,府学钱粮,官与之拘榷,以充束修服食之费,有余则附籍收管,候成丁日给还。

【思考】本案法官援引了哪些法律形式作为裁判案件的依据?结合本案,请分析宋代敕与律之间的关系。

【案例三】长孙无忌带刀入殿案

贞观元年,(戴胄)迁大理少卿。时吏部尚书长孙无忌尝被召,不解佩刀入东上阁。尚书右仆射封德彝议以监门校尉不觉,罪当死;无忌误带入,罚铜二十斤。上从之。胄驳曰:“校尉不觉与无忌带入,同为误耳。臣子之于尊极,不得称误,准律云:‘供御汤药、饮食、舟船,误不知者,皆死。’陛下若录其功,非宪司所决;若当据法,罚铜未为得衷。”太宗曰:“法者,非朕一人之法,乃天下之法也。何得以无忌国之亲戚,便欲阿之?”更令定议。德彝执议如初,太宗将从其议,胄又曰:“校尉缘无忌以致罪,于法当轻。若论其误,则为情一也,而生死顿殊,敢以固请。”上嘉之,竟免校尉之死。

【思考】本案的裁判依据是什么?根据本案,分析唐代法律形式中律的作用和地位。 4XL+M4siszLRqtcS+uX5+ckcDP3PMCd68tESUX4R3qxWyICef1KRrZVb1IBPAYv2

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