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要厘清21世纪中国侵权法上公平责任的发展历程，就必须从《最高人民法院公报》刊载的两件公平责任案例说起。为了比较这两件公报案例裁判思路的差异，有必要详细引述这两件公报案例的内容。
1999年1月，中共宜昌县委决定召开“四级”干部会议，要求各单位在会议期间悬挂标语。被告何丽萍的丈夫冯发强得知后找到县委宣传部，要求将制作、悬挂标语的工作交给何丽萍及其弟何涛去完成。县委宣传部同意由他们自己去与各单位联系，费用也由他们自己去结算。何涛便以“大民工艺装饰公司”（该公司未履行工商登记，也没有固定人员）总经理的名义，手持县委宣传部发布的《关于认真做好全县四级干部会议宣传标语悬挂工作的通知》，到各单位商谈印制悬挂标语事宜。经与被告建设局商谈，建设局同意由何涛按文件要求印制一幅新标语，并负责将包括另一幅旧标语在内的两幅标语悬挂起来，价格800元。
1999年2月19日上午，何涛及其聘请的程志新、程志明拿着制作的一幅新标语前往被告建设局处，经该局值班人员李志敏、张建军许可进入办公楼。李志敏陪同何涛等三人到十二楼，找到放在此处的旧标语。何涛等三人将两幅标语的上端固定在楼顶后，将标语往下扔，左边一幅标语下端的木杆落在三楼平台上被卡住，何涛和程志新便下到三楼。三楼平台由采光玻璃铺成，其上积存了过多的灰尘。何涛在三楼过道观察了平台情况，以为平台是水泥板制作的，便从女厕所窗户向平台跳出。由于踩破平台采光玻璃，何涛坠到一楼摔成重伤，经送医院抢救无效身亡。何涛死亡后，被告何丽萍用其个体经营的丽萍商店发票在被告建设局处结账800 元，交给三原告。
1999年7月14日，何涛之妻周开凤、之子何浩、之母孔凡英起诉，要求被告建设局赔偿死亡补偿金32 850元、丧葬费5 280元、被抚养人何浩的生活费32 850元、救护费673. 50元、专家会诊费200元、交通费1 100元，合计72 953. 50元。
何涛自称经营者与被告建设局就印制悬挂标语一事达成口头协议，双方之间形成了加工承揽的法律关系。建设局是定作人，何涛是承揽人。承揽人虽为定作人完成预先约定的工作，但不是受雇于定作人，因此不能形成雇佣的法律关系。何涛印制及悬挂标语，是其作为承揽人应尽的义务。在悬挂过程中，何涛将积满灰尘的采光玻璃按照一般常识判断为水泥平台，以致发生了坠落身亡的事故。对死亡结果的发生，何涛和建设局都没有过错。《中华人民共和国民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”何涛是在为建设局提供服务过程中遭受损害，建设局可依公平原则给予一定补偿。三原告认为何涛与建设局之间形成雇佣关系，何涛在劳动中遭受的损害应当由雇主建设局承担赔偿责任的理由，依法不能成立。
被告何丽萍并未参加何涛自称的“大民工艺装饰公司”的经营，也未雇佣何涛进行经营，只是在何涛死亡后开具了丽萍商店的发票为原告结账，故何丽萍在本案不应承担民事责任。被告建设局认为是被告何丽萍从县委宣传部承揽了印制悬挂标语的工作，何丽萍又雇请了何涛具体实施，因此何涛的死亡，应当由雇主何丽萍承担赔偿责任的理由，与事实不符，其诉辩主张不予支持。
由被告建设局给付原告周开凤、何浩、孔凡英经济损失29 182. 80元。
诉讼费3 844元，由被告建设局负担1 922元，原告周开凤、何浩、孔凡英负担1 922元。
原《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”
被告覃维邱和死者曾婷婷的爷爷曾开合均在佛山市南海区丹灶镇塱心石龙村租地种菜并居住在菜地工棚。2015年1月15日上午，被告苏燕弟到菜地捡菜时，将几个当地人俗称大蕉的水果给了覃维邱的孙子覃光典。覃维邱夫妇看到覃光典在吃大蕉，询问苏燕弟并确认大蕉是苏燕弟给的，覃维邱夫妇并没有提出异议，其后苏燕弟离开。上午11时许，曾婷婷来到覃维邱的菜地找覃光典一起玩耍，两人每人吃了一根大蕉。大约14时，覃光典和曾婷婷在菜地边的小路上玩耍，在菜地里装菜的覃维邱突然听到覃光典大叫，覃维邱夫妇跑到覃光典和曾婷婷身边，发现曾婷婷倒地压住覃光典的脚，不省人事，两手发抖，面色发青，口吐白沫，地上掉落一根没有吃完的大蕉。覃维邱呼叫在附近菜地干活的曾开合。曾开合夫妇跑到曾婷婷身边，发现其倒地不醒，在知道是吃了大蕉后，以为是中毒，遂拨打了110及120报警。后曾开合和覃维邱以及另一名老乡送曾婷婷到塱心卫生站进行救治。卫生站接诊医生及随后赶到的佛山市南海区第八人民医院医护人员对曾婷婷进行抢救，其间从曾婷婷喉咙挖出一块直径约5厘米表面带血的大蕉，后于15时20分宣布曾婷婷死亡，死亡原因是异物吸入窒息。
两原告是曾婷婷的父母，曾婷婷于2009年11月8日在佛山市南海区西樵镇出生，跟随父母和爷爷奶奶居住在塱心石龙村菜棚，并就读于佛山市南海区丹灶塱心幼儿园。两原告均在丹灶镇附近的工厂工作，事发当天两原告去上班，曾婷婷交由爷爷奶奶照看。
第一，被告苏燕弟的大蕉没有毒，符合食用的安全要求。苏燕弟只是将大蕉分给了被告覃维邱的孙子覃光典并且得到了覃维邱夫妇的同意，苏燕弟没有将大蕉交给曾婷婷，事发时苏燕弟亦不在现场。苏燕弟不可能预见大蕉最终会交到曾婷婷手上，更不可能预见曾婷婷在进食大蕉时因噎窒息。苏燕弟在事件当中并无过错，其将大蕉交给覃光典的行为与曾婷婷窒息死亡的事实之间亦不存在因果关系。
第二，大蕉是苏燕弟征得覃维邱夫妇的同意而交给覃光典的，其后大蕉由覃维邱管有。曾婷婷前来与覃光典玩耍时进食大蕉，没有证据显示大蕉是覃维邱、覃光典交给曾婷婷或是其自行取食。但无论何种情况，覃光典或覃维邱均并非故意侵害曾婷婷。而且，曾婷婷已经五岁并就读幼儿园，根据普通人的认知，曾婷婷的年龄及就学经历足以让其习得对常见食物独自进食的能力。虽然覃维邱当时在场，但其对曾婷婷不负有法定的监护职责，而其对曾婷婷独自进食大蕉的行为未加看管，也是基于普通人对事实的合理判断及善意信赖。另外，在发现曾婷婷倒地不醒后，覃维邱及时通知曾婷婷的家人并协助送曾婷婷前往就医，覃维邱已实施了合理的救助行为。因此，覃维邱没有主观故意或过失做出侵害曾婷婷的行为，覃维邱在事件中没有过错。
第三，无论苏燕弟将大蕉分给覃光典，还是覃维邱、覃光典将大蕉分给曾婷婷，这都是邻里朋友之间善意的分享行为。这种分享食物的行为本身并不会造成死亡的结果。曾婷婷是由于在进食过程中一时咬食过多、吞咽过急的偶发因素而窒息死亡，是无法预见而令人惋惜的意外事件。覃维邱、苏燕弟的行为与曾婷婷死亡这个严重的损害后果之间只存在事实的联结，并不存在法律上的因果关系。两被告没有追求或放任损害结果的发生，均没有法律上的过错或道德上的不当。两原告痛失爱女确属不幸，但仅因为事实上的关联，而将不幸归咎于法律上没有过错、道德上亦无不当的两被告，这不是法律追求的公平正义。
综上，原告主张两被告对曾婷婷的死亡负有责任而要求赔偿，缺乏法律依据，法院不予支持。
驳回原告蒋海燕、曾英的诉讼请求。
《民事诉讼法》（2012年修正）第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”
本案为人身损害侵权赔偿纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本条是过错责任原则的规定。过错责任是指造成损害并不必然承担赔偿责任，必须看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。据此，确定被上诉人覃维邱在本案中的行为是否存在过错是本案的争议焦点。一般而言，过错包括故意和过失，故意是指行为人以损害他人为目的而实施加害行为，或者明知自己的行为会造成损害仍实施加害行为；行为人因疏忽或者懈怠未尽合理注意义务的，为过失。根据本案查明的事实，覃维邱无故意加害曾婷婷的目的和行为，且本案也无证据证明覃维邱在明知曾婷婷有不能独立进食芭蕉的特殊体质的情况下，仍放任曾婷婷独立进食芭蕉，故覃维邱不存在故意侵权行为。因此，判断覃维邱的行为是否因疏忽或者懈怠未尽合理注意义务是其承担责任与否的关键。对此，法院认为，覃维邱对于曾婷婷进食芭蕉窒息死亡不存在过失，理由如下：首先，事发时，曾婷婷是已满五周岁的学龄前儿童，从一般生活经验来看，其已具备独立进食包括本案芭蕉在内的常见食物的能力，比曾婷婷年幼的覃维邱的孙子覃光典事发当天也独立进食芭蕉，由此可见，覃维邱对于曾婷婷独立进食芭蕉的注意标准与其处理自己同样事务的标准一致。其次，对于并非曾婷婷临时监护人的覃维邱，不能苛求其一直照看曾婷婷，并且事发当日早上，曾婷婷已经与覃光典一起进食过芭蕉，当时并没有异常，而事发时为当日下午，此时覃维邱才发现曾婷婷进食芭蕉窒息，对此后果无法预见，事后其也尽力协助救治曾婷婷，不能据此认为覃维邱存在疏忽或者懈怠。最后，从民法的基本价值立场出发，民法应是鼓励民事主体积极地展开社会交往，如果将小孩之间分享无明显安全隐患食物的行为定性为过失，无疑限制人之行为自由，与过错责任原则的立法宗旨不符。综上，正如一审法院所认定，曾婷婷是因在进食过程中一时咬食芭蕉过多、吞咽过急等偶发因素而窒息死亡，应属于意外事件，覃维邱不存在故意或过失侵害曾婷婷的行为，对曾婷婷的死亡没有过错，在本案中无须承担侵权损害赔偿责任。上诉人蒋海燕、曾英上诉认为覃维邱应对曾婷婷的死亡承担赔偿责任，缺乏法律依据，法院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。
驳回上诉，维持原判。
原《侵权责任法》第6条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”
《民事诉讼法》（2012年修正）第170条第1款第1项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。
“平台坠楼案”发生在世纪之交，从《最高人民法院公报》刊载该案的内容看，大体可以总结出如下的裁判思路：承揽关系中定作人和承揽人都没有过错的，不承担侵权责任，但承揽人是在为定作人利益而为行为，可以根据公平原则予以一定的补偿。“何涛是在为建设局提供服务过程中遭受损害，建设局可依公平原则给予一定补偿”的表达实际上暗含了原《民通意见》第157条的精神：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益（着重号为引者所加，下同。——引者注）或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”按照这一思路，法院实际上也认为“何涛在三楼过道观察了平台情况，以为平台是水泥板制作的，便从女厕所窗户向平台跳出”这一行为并无过错，否则就失去了这一裁判思路适用的前提。
“大蕉窒息案”的裁判摘要包括两句。
第一句指出：“民法鼓励民事主体积极开展合法、正当的社会交往。”这一要点在二审裁判说理部分体现为“过错责任是指造成损害并不必然承担赔偿责任，必须看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任”。该裁判摘要第二句指出：“行为人在正常社会交往活动中实施的行为本身不具有危害性，因意外因素造成他人的权益受到损害的，如果行为人无过错，且其行为与损害结果之间无任何因果关系，行为人依法不承担赔偿责任。”这一要点可以理解为，既不是基于危险，也不是基于过错，且没有因果关系，不承担侵权责任。
对比两个前后相隔十五年的涉及侵权公平责任的《最高人民法院公报》刊载案例的裁判思路可以看出，“平台坠楼案”的裁判思路是：双方均无过错的意外损害→适用侵权公平责任→双方均无过错→适当补偿，体现出的是一种尽量填补受损人的裁判倾向。而“大蕉窒息案”的裁判思路是：双方均无过错的意外损害→适用过错侵权责任→行为人无过错→无赔偿责任，体现出的是一种尽量保护行为人自由的裁判倾向。
这两种裁判倾向体现在裁判思路上的实质差别是，出发点同样是“双方均无过错的意外损害”，如果是倾向于尽量填补受损人而适用所谓的侵权公平责任，自然就会得出适当补偿的结论；如果是倾向于尽量保护行为人自由而严格适用过错侵权责任，自然就会得出无赔偿责任的结论。这样就提出了过错侵权责任与侵权公平责任路径选择的难题。
在侵权法上规定公平责任制度，并非比较法上的通例。可见这一制度在中国法上的确立，如果从比较法继受的角度考察，可能具有一定的偶然性。但若立足于社会主义法系的传统，以及中国社会的现状，这种公平责任的确立又具有一定的内生性，也就有了一定程度的必然性。
我国侵权公平责任立法的偶然性体现为法律规范中的非体系性和比较法源流上的非普遍性。
《民法典》在第183条规定了见义勇为人身保护公平责任，第1186条更新了公平补偿责任的一般规则，第1188条规定了被监护人致害公平责任，第1190条规定了暂时没有意识或者失去控制致害公平分担责任，第1254条规定了高空抛物坠物责任。这些侵权公平责任条款，在内部关系上并无明确的体系安排，也有明显不同的立法源流，并随着实务需求的发展类型还在不断增加。例如，相对于原《民法通则》第132条对应的原《侵权责任法》第24条，该法第33条和第87条就是新增的侵权公平责任类型。在同为补偿责任的外部体系上，侵权公平责任也无法与《民法典》第181条规定的防卫过当
和第182条规定的避险过当的补偿责任进行明确区分。为了解决这种非体系化的现象，《民法典》通过之前，学说上一般以原《侵权责任法》第24条作为所谓的公平责任一般条款，以其他侵权公平责任条款为特别规定，尝试进行体系化，但最后却发现侵权公平责任在法律规范中呈现出一种非体系性的特点。
英美法系与我国侵权法上的侵权公平责任最为接近的制度是衡平法，但衡平法恰恰没有扩展到侵权损害赔偿领域，这种现象具有历史的偶然性。大陆法系从《普鲁士普通邦法》开始，以监护人责任为起点建立起例外的公平责任规则，但即使是继受了德国法的大陆法系国家，也并非所有的立法例都明文规定了责任能力缺失类公平责任。如果缺少侵权公平责任的规定，则相关案例应该按照过错责任适用“无过错则无责任”的简单逻辑，损害由被侵权人自担。
改革开放以来，我国社会经济快速发展，社会高风险运行状态与个体低风险应对能力之间的张力逐渐积累。我国社会高风险运行状态的典型表现形式是社会经济高速运转，交通事故频发；风险预防机制缺失，意外损害高发。与之不相称的是个体低风险应对能力，主要体现为个体财富积累尚不足以应对致害或者受损风险；同时，社会保障覆盖的范围仍然较窄、承保的力度不够，民众也缺乏主动购买商业保险予以补充的意识。这种张力造成全社会损害风险分担机制缺乏，一旦发生意外损害，往往面临侵权人和被侵权人均无足够损害承担能力的情形。
按照传统侵权法的“all or nothing”的思路，加害人因免责事由而免除责任，而免责事由的设定本身就是对损害承担者的立法选择问题。这种“all or nothing”的免责标准在立法效果上一方面保证了侵权责任法的确定性，但另一方面也排除了由双方分担损害的可能。当由受害人一方承担全部的损失不符合大众普遍的公平理念时，司法就应该尝试给予受害人一定的救济，但这又会导致侵权责任的不确定性。
较为理想的解决方案是社会保障制度，但我国的现实是社会保障尚无法提供充足的救济，而商业保险覆盖率也较低，问题最终就转化为通过侵权责任法在特定案件类型中承担适当的社会救济功能来解决，这就是侵权公平责任的法律功能。
侵权公平责任被预设的这种社会救济功能，可以从原《侵权责任法》第1条立法目的条款中得到确认：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”侵权公平责任社会救济功能的宏观目的是通过让受损者获得一定的救济来化解社会风险，以“促进社会和谐稳定”；微观目的是通过避免社会个体陷入绝境，以“保护民事主体的合法权益”。在我国的商业保险制度尚不够发达，社会保障制度还远未健全的背景下，如果法定补偿义务制度运用得当，无疑可在一定程度上济侵权损害赔偿责任制度之穷，唯此方可实现将“救济功能”确认为侵权责任法首要功能的立法意图。
侵权公平责任的确立也带来了明显的司法困境。侵权公平责任打乱了“无过错则无责任”这一简单的逻辑推演，进而打破了侵权法保护个人自由的平衡，对行为人的自由产生了不当的限制，模糊了行为自由的界限，使得一些原本没有必要进入法院，或者即使提起诉讼也本无法获得支持的主张变得“可能获得一定的支持”，实际上不必要地增加了司法成本，进一步地也增加了社会的总体救济成本。
由侵权公平责任来承担社会救济功能显然不是最佳方案，实际上是在呼唤建立更加完善的社会保障制度，并且通过民众购买商业保险来进行损害的社会分担。一旦这种社会分担路径能够实现，社会风险分配机制逐步建立，那么侵权公平责任也就可以逐步退出历史舞台了。
在我国侵权法学界，就公平责任是否存在统一的基础，有不同的看法。持肯定说的学者认为，作为一种责任分配原则，公平原则的责任分配依据既不是行为，也不是特定事故原因，而是一种抽象的价值理念——公平。
也有学者认为可以总结为基于特殊扶助义务的公平责任原则。
持否定说的学者认为，公平责任的归责基础是法律的特别规定，很难抽象出其共性。
笔者认为，肯定说的论证义务在于抽象出统一的公平含义，这恰恰是公平责任研究的理论瓶颈。否定说则需要对每项被认为是公平责任的规定的正当性进行判断；如果认为其没有正当性，那么从立法论上就应该建议删除或者修改该项规定；如果认为其具有正当性，那么应该就该项规则的正当性进行论证。
一般认为，民法上的公平原则包括两层含义：一是立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡；二是民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。
应该指出，这种对公平原则的界定，主要是以合同法为预设的。但这并不排斥侵权法领域对公平原则的适用，只是需要明确侵权法上公平原则的体现方式与合同法有所不同。笔者认为，公平原则有一个简单的检验标准，那就是双方当事人如果交换法律地位仍然能够认可的利益和风险分配状态，这对于合同法和侵权法均是适用的。
作为合同法的正当性基础的交换正义，本身就包含了“公平地确定风险负担”和“公平地确定利益承受”两方面内容。
所以，合同法上不管是基于公平原则对利益和风险进行分配，还是基于“显失公平”进行的调整，实质上都是一种对基于交换正义的利益和风险的分配。我们可以回顾一下我国民法上基于公平原则确立的显失公平规则的发展过程。
原《民法通则》中公平原则规定在第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”该法第59条第1款第2项对“显失公平”作出了规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：……（二）显失公平的。”原《民通意见》第72条对“显失公平”进行了界定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”
原《合同法》第5条对“公平原则”予以单独的规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”该法第54条第1款第2项延续了对“显失公平”法律效果的规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的。”《合同法司法解释（二）》（法释〔2009〕5号）第26条对“情事变更”的规定也是公平原则的体现：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”另外，该解释第29条第1款对“减少过高违约金”的规定也体现了公平原则：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”
《民法典》以原《合同法》第5条为原型设计了第6条“公平原则”条款：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”第151条将“乘人之危”与“显失公平”合并规定为：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
《民法典》的这一合并，实际上是对原《民法通则》以来“乘人之危”与“显失公平”分立立法模式司法适用效果的反思。即认为单独的“显失公平”，还不足以引发撤销权的行使，还必须有“乘人之危”的前置性条件，才能够达到均衡基于交换正义的利益和风险分配的目的。
应该指出，合同法上对公平的追求，是一种“常态公平”。因此从民事基本原则到明文规定，再到司法实务，公平始终是法院利益衡量的核心所在。
但是，侵权法并不存在这种交换正义的前提性预设，而是基于矫正正义来填补被侵权人的损害。在这种背景下，公平就不是对交换正义的实现，而是对矫正正义的实现。矫正正义的实现，体现为填平原则，要么全部赔偿，要么不赔偿，即所谓的“all or nothing”。这样公平调整的适用情形就必须例外创设，因此侵权法上的公平，是一种“例外公平”。
在廖申白教授译注的《尼各马可伦理学》版本中，使用“公正”来指称“正义”（justice），使用“公道”来指称“公平”。但实际上这是狭义的公道，还要区别于广义的公道（体谅）。格兰特（A. Grant）认为，“公道”与“体谅”（considerate）有密切联系。
亚里士多德在谈到对自己不公正的可能性的时候，提到了“公道的人”
可能基于主观意愿对自己不公正：“如果不公正是在于给予得过多，在于知情地、出于意愿地多给别人少给自己——谦让的人据说就是这么做的，例如公道的人就倾向于少要求一点——的给予者不公正，而不是在于接受者不公正，一个人就可能对他自己不公正。”
廖申白教授特别指出：“人们都称赞公道的人，公道有广义与狭义的区分。广义上，公道指一个人做事有恰当的分寸。在这个意义上说一个人为人公道、做事公道，就是说他有德性，或者品质上诚实正直。所以，公道的人也就是有德性的人、好人。具体意义上，公道是一种与具体的正义同类的品质，一个人的利益在不自愿的交往中受到损害后，要求以私人的或法律的方式恢复自己的应得，即受损失前的利益状态，这是正义的。”
在中文文献，尤其是翻译文献中，没有遵循对“公平”（fairness）和“正义”（justice）的严格区分，导致了术语体系的混淆。例如，在引用率颇高的《西方社会的法律价值》一书中，justice被翻译为“公平”，而谈论的其实是“正义”。
甚至有学者干脆认为，在民法基本原则层面，学界习惯用“公平”的概念，但在合同法基本原则领域，则习惯用合同“正义”的概念，并尝试对“公平”和“正义”不加区分地使用。该学者指出，公平原则意指在民事生活领域，应使“各人得其应得”的观念求取最大限度的实现。公平原则表现为交换正义、归属正义、矫正正义与分配正义等具体类型。
这实际上是对正义的类型化。罗尔斯的名著《作为公平的正义——正义新论》（
Justice
as
Fairness
—
A
Restatement
）一书的书名区分了公平和正义，尽管该书开宗明义地表示这种正义理应属于政治哲学，而非伦理学或者道德哲学
，但这种术语区分可以作为“公平”和“正义”术语的坐标系。
“公正是一切德性的总括。”
亚里士多德在《尼各马可伦理学》第五卷[公正]将公正分为“3.[分配的公正]”和“4.[矫正的公正]”，并在第十章[公道]分析了“公道和公道的事，以及它们同公正和公正的事的关系”
。随后展开了对矫正正义的阐述：“如果一方侵害了他人，另一方则遭受侵害，如果一方致人损害，另一方则遭受损害，法律只关注伤害这一显著特征，对当事人平等对待。法官试图从加害人处剥夺其所得，恢复当事人之间的平等。在各种情况下，人们评估所遭受的损害时，一方被称为‘所失’，另一方被称为‘所得’。因此，正义就存在于前后的数量平等上。”
亚里士多德认为，公平和正义“既不完全是一回事，又不是根本不同。我们有时称赞公道和公道的人。在这样称赞时我们甚至把这个词用到其他德性上面，把它就看作善，意思是越公道就越是善。有时候，当我们仔细思考时，我们又感到奇怪，既然公道和公正不同，它又为什么被我们称赞。因为，如果它们不同，那么就要么公正不好，要么公道不好；如果它们都好，它们就是一回事。在公道概念上的困难就产生于这些考虑。这些考虑在某种意义上都对，但是又相互有矛盾。因为一方面，公道优越于一种公正，本身就公正；另一方面，公道又不是与公正根源上不同而比它优越的另一类事物。所以，公正和公道是一回事，两者都是善，公道更好些”
。
随后，亚里士多德谈道：“困难的根源在于，公道虽然公正，却不属于法律的公正，而是对法律公正的一种纠正。这里的原因在于，法律是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。所以，在需要用普遍性的语言说话但是又不可能解决问题的地方，法律就要考虑通常的情况，尽管它不是意识不到可能发生错误。”
亚里士多德接着谈道：“法律这样做并没有什么不对。因为，错误不在于法律，不在于立法者，而在于人的行为的性质。人的行为的内容是无法精确地说明的。所以，法律制订一条规则，就会有一种例外。当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这种缺陷和错误，来说出立法者自己如果身处其境会说出的东西，就是正确的。”
亚里士多德接着说：“所以说，尽管公道是公正且优越于公正，它并不优越于总体的公正，它仅仅优越于公正由于其陈述的一般性而带来的错误。公道的性质就是这样，它是对法律由于其一般性而带来的缺陷的纠正。”
亚里士多德接着指出：“实际上，法律之所以没有对所有的事情都作出规定，就是因为有些事情不可能由法律来规定，还要靠判决来决定。因为，如果要测度的事物是不确定的，测度的尺度也就是不确定的。就像勒斯比亚的建筑师用的铅尺，是要依其形状来测度一块石头一样，一个具体的案例也是要依照具体的情状来判决。这样，我们就说清楚了什么是公道，说明了它是公正，并且优越于一种公正。”
亚里士多德最后指出：“从这一点就可以明白什么样的人是公道的人。公道的人是出于选择和品质而做公道的事，虽有法律支持也不会不通情理地坚持权利，而愿意少取一点的人。这样的一种品质也就是公道。它是一种公正，而不是另一种品质。”
对亚里士多德的上述论断，《尼各马可伦理学》的译注者廖申白教授解读道，虽然严格地说公道不是正义，但正如亚里士多德指出的，它同正义有密切关系。正义都要求法律明文申述，都同法律已构成的依据相关。矫正的正义尤其如此。法律总要以一般的语言陈述，总要考虑一般的情形。但是，有些事情不可能只靠一般陈述就能解决。因为，人的实践事务是非常具体的，法律不可能面面俱到，所以法律的陈述可能比较僵硬，在解决具体案例时，可能偏离人们对于那个事例的具体的正义感。错误不在于法律，不在于立法者，而在于人的行为的性质。人的行为的内容是无法精确说明的。
所以，正如亚里士多德所说，公道的品质是对法律正义的某种矫正。公道不是法律的正义。法律的正义由于其一般性而难免有缺陷，公道的品质有助于弥补这种缺陷。成文法的许多条款的陈述都包含对某种例外的说明，这种说明有许多是出于公道的考量。但是成文法必须坚持条款文本的基本适用性。所以，它不可能完全免除僵化的缺点。
最终的结论是，公道优越于法律的正义。它优越于具体的法律正义，尤其是矫正的正义，而不是总体的或守法的正义。
在研习侵权法的过程中，笔者逐渐形成了撰写“侵权责任构成论”、“侵权责任分担论”和“侵权公平责任论”这一“侵权责任三论”系列的理论构想。其中，“侵权责任构成论”试图对侵权责任构成这一侵权责任法的核心理论问题进行探讨，其基本理论框架是侵权责任构成要件学说，内在伦理基础是“矫正正义”；“侵权责任分担论”是处理多主体（包括数人侵权和被侵权人过错）、多责任基础复杂侵权案件的专门理论，其基本理论框架是比较原因力和可责难性，内在伦理基础是“分配正义”。在亚里士多德伦理学的框架中，矫正正义与分配正义分别是和算术比例与几何比例相对应的。正所谓“法之极，恶之极”（ Summum ius ， summa iniuria ），按照这两种数学模型对应正义的实现方式，必然与现实生活不完全相符，因此在两种正义与现实生活的缝隙中，侵权法上才有公平的适用余地，这也是侵权责任伦理框架中“正义”与“公平”的分野所在。
日本学者小口彦太认为，之所以将公平原则限定在无民事行为能力人的不法行为这样的特殊事例中，而没有作为一般规定采纳的一个重要原因是：以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法，是无法与着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则，毫无矛盾地结合在一起的。公平原则没有一般化的另一个重要理由是：“公平”的内容是模糊的，有可能因为法官的恣意而损害法律的稳定性。正是基于以上理由，许多国家对这一原则的一般化努力都遇到了阻力。
如果法律被设想为一套制度，那么亚里士多德式的公平与法治就必然不相容。
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公平是法律的最高原则，诚无疑问，但必须加以具体化，始能作为可适用的法律规范。
这是因为，公平责任应该被理解为法律明文规定的例外性、具体性处理方式，以回应具体的例外性前提造成的对正义结果的偏离，使得处理的结果回到与没有例外性前提情形下最接近正义的状态。所以，公平责任的规定必须具体化，不能是开放性的一般条款模式，这就是原《民法通则》第132条和原《侵权责任法》第24条备受诟病的无法律适用限制问题。
王卫国教授指出，公平责任的本意，就是赋予法官公平分配损失的自由裁量权。公平责任针对的是这样一种情况：一般责任规则的严格适用可能导致按一般社会道德观念看来是极不公平的结果。也就是说，它是对“严格法”“刚性法”（或者说，法律适用中的僵化现象）的一种矫正措施。
郭明瑞教授认为，公平责任的实质是在任何一方当事人都不应当承担民事责任的情况下的一种责任，正是因为损害无人应当承担，法律才设计此项制度，以求社会公平。
如果从例外性规定的角度看，侵权公平责任实际上是一种与整个侵权责任体系平行的例外性规定。有学者认为，在适用过错责任原则的案件中，加害人没有过错，但不让加害人承担又无法达至理想的公平时，可能我们就要以追求公平的名义对加害人是否要承担责任进行自由裁量，这就是衡平。
为了保护民事主体的自由，侵权责任的构成规则通过构成要件发挥了限定性的作用。作为这种限定性责任的例外规定，侵权公平责任是在侵权责任不构成之外，例外承担补偿责任。笔者认为，公平责任对侵权责任的公平性矫正，仅限于“免责不尽公平”的情形下，“不予完全免除责任”
。例外性地承担一定的补偿责任，其本质仍然是“侵权责任”，是对正义的公平实现。应当指出，每种侵权公平责任均有其责任基础，只是这种责任基础依托于侵权责任之外的其他的“被技术性忽略的”责任基础要素而已。这是因为，价值无涉的引发并不足以成立责任，尚需由相应行为或其他构成要件形成的特殊法律基础的加入，仅凭因果关系，不能导向责任。
由于侵权公平责任所体现的是“免责不尽公平”的补偿责任，因此在责任构成上，首先仍然要满足损害赔偿之债的事实构成，即有致害行为、损害事实以及二者之间的因果关系。
在过错责任领域，如果原告请求被告承担责任，还需要证明行为人主观上存在过错。在比较法上典型的被监护人致害公平责任中，如果不考虑责任能力制度，按照过错的客观标准可能证明行为人存在过错，只是因为被告主张其无责任能力而得以免责。正是这种“免责不尽公平”，才存在公平责任设定的空间。所以，公平责任所补偿的范围，是在如果不免责就要承担的侵权责任赔偿范围之内，并未违反矫正正义。
如前所述，易军教授主张不区分公平和正义。在此用语背景下，他指出，公平原则具有程序性与形式性，即以程序正义（公平）为原则，以结果正义（公平）为例外；以形式正义（公平）为原则，以实质正义（公平）为例外。程序公平追求行为本身而非行为的特定结果的正当性，结果公平则重视活动结果而非活动过程的正当性。形式公平是一种无视境况的差异同等对待一切人的观念。实质公平则立足于具体的现象，它采用的是特殊情况特殊处理、个别情况个别对待的方法，总是一时一事因人而异的。
王泽鉴教授认为，衡平作为一个法律原则，具有二层意义：一为衡平的机能在于缓和严格的法律；二为衡平系就个案通观相关情势，个别化地实现个案正义。
前者应该理解为抽象的规则公平，即立法者在创设法律规则时体现公平原则；后者应该理解为具体的个案公平，即法官在立法授权下的个案衡量，这体现出公平原则允许法院就裁决特定事项基于个案拥有一定的自由裁量权。
侵权公平责任追求结果公平、实质公平和个案公平，具体来说：第一，侵权公平责任追求结果公平。
侵权公平责任实现结果公平并非最终目的，而是以结果公平补充矫正正义。因此，作为一种补充性的规则，公平是对侵权责任体系运行结果的衡量，而不具有达到结果公平的工具性。第二，侵权公平责任追求实质公平。民法原则上不追求实质公平，但作为例外制度，公平分担损失等制度追求实质公平。
第三，侵权公平责任追求个案公平。侵权公平责任，本质在于授权法官在个案中通过衡平手段合理分配损害
，在立法允许范围内追求个案公平。作为一种追求个案正义的法律技术，衡平终究只能局限于个别情况，不能被概括提炼为法律适用的一般原则，否则将会极大损害法律的安定性。
原《民法通则》上的侵权公平责任的立法背景是尚未大范围推行社会保险和商业保险的计划经济向市场经济的转轨时期，在原《侵权责任法》起草时并未更多注意到社会保险制度的建立与商业保险制度的发展，也忽视了政府救助受损社会弱势群体的政策变迁，甚至未考虑到可能的社会捐助。尤其是由于社会保障法学者与侵权法学者交流甚少，而《社会保险法》是在原《侵权责任法》施行之后通过的，所以侵权法理论构建几乎忽略了《社会保险法》对受损害者的救济体系。
作为一种例外性的救济制度，笔者建议对于所有的侵权公平责任制度，都增加“如果受害人无法得到充分救济”这一适用前提，使得侵权公平责任不再作为具有优先顺位的损害救济措施，而是作为在社会保险、商业保险、政府救助、社会捐助等之后的最后顺位的损害救济措施。
侵权公平责任，具有“侵权责任”和“公平责任”的双重属性，即侵权责任“为体”，公平责任“为用”。所谓侵权责任“为体”，是说侵权责任仍然是侵权公平责任的基本性质。侵权公平责任的适用情形是侵权责任本应该予以免除，但基于公平不完全免除，在性质上仍然是侵权责任。所谓公平责任“为用”，即公平责任的适用是基于公平考虑，是在如果完全免责不尽公平的前提下，例外适用的补偿责任。质言之，如果是纯粹的公平责任，就是完全基于公平而不考虑侵权责任，也就不受到侵权损害赔偿之债因果关系要件的限制了。
我国台湾地区的黄阳寿教授曾经以“台湾地区与大陆地区人民关系条例”第50条规定的“侵权行为依损害发生地之规定。但台湾地区之‘法律’不认其为侵权行为者，不适用之”为依据，认为如果中国大陆法院依据公平责任条款作出判决，那么因为中国台湾地区“法律”不认可这种责任类型，因此不能作为侵权责任判决来执行。
如果按照上文的分析，侵权公平责任仍然具有侵权责任的属性，那么这一疑问便可以得到化解。
既然侵权公平责任的属性仍然是侵权责任，那么其诉讼时效规则也适用侵权责任的诉讼时效。《民法典》第188条第1款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第2款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”可见，该条规定实际上也为侵权公平责任的特殊诉讼时效预留了立法空间。
尽管侵权公平责任是本应免除侵权责任之后的例外性补偿责任规定，但其也应该有自己的抗辩事由体系，主要是依托于侵权责任构成中涉及事实构成部分的抗辩事由，即没有损害、没有侵权行为或者没有因果关系。如果是因为考虑双方经济状况，不宜由行为人承担公平责任的情形，不属于抗辩事由，而是法院具体裁量的结果。
至于侵权公平责任为什么是由行为人和受害人分担损失，也可以通过将其定性为例外承担的侵权责任来解释。因为如果纯粹以财产作为分配的基础，则根本不需要因果关系要件，正是因果关系要件连接了行为人和受害人。否则就可能进一步推导出，不但行为人，而且其他任何比受害人经济条件为优的富人都有补偿的义务的谬论。
反之，如果依托侵权责任的因果关系，可以比较原因力，确定侵权损害赔偿之债的范围，作为承担补偿责任的最大范围。比较原因力的价值还在于，如果有多个侵权公平责任人，可以参考确定各自的责任范围。
至于被侵权人过错，则涉及具体的侵权公平责任类型。在以原《民法通则》第132条和原《侵权责任法》第24条为代表的所谓公平责任一般条款语境中，双方对损害的发生均没有过错是适用的前提，否则损害将归责于有过错的一方：如果是行为人一方有过错则适用侵权责任，如果是受损人一方有过错则损害自担。在责任能力欠缺公平责任、优者危险负担公平责任和受益人身保护公平责任等侵权公平责任类型中，由于双方没有过错不是适用前提，因此被侵权人过错可以纳入考虑。但从实务中的案例来看，极少提及这一细节，这可能与在被侵权人有过错的情形下，再提起基于侵权公平责任的诉讼，较难得到法院支持有关，或者也可能是因为赔偿金额较少使得被侵权人提起诉讼的积极性下降。
鉴于“免责不尽公平”的定位，侵权公平责任具有以下“公平责任”属性。
公平责任是对侵权责任的例外性“不完全免责”，只能由法律作出明文规定，没有法律规定，不能以双方都没有过错为由而适用公平责任。
公平责任也不宜由司法解释直接创设，司法解释只能对法律规定的公平责任的具体适用作出明确化。《民法典》第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”体现了侵权公平责任的这一法定性倾向。“依照法律的规定”，仅指《民法典》或其他法律中有关公平分担损失的具体规定或特别规定，而不包括其中的原则性规定。
侵权责任，不管是过错责任，还是危险责任，以及产品责任，均有其可责难性，否则侵权责任的苛加就不符合矫正正义的要求。但侵权公平责任是侵权责任“免责不尽公平”情形下的例外责任，因为“本应免责”，所以已经去除了可责难性。因为“免责不尽公平”，所以承担补偿责任，这种补偿责任也就是非责难性的了。
公平责任对应的损害赔偿之债的事实构成与侵权责任相同，只是不满足承担责任的可责难性基础要件而不承担侵权责任，但又符合了“免责不尽公平”的例外规定而承担一定的补偿责任。因此，受害人在如果构成侵权责任就要承担的赔偿责任（在不超过损害赔偿之债）的范围内受领了行为人的补偿，哪怕受领的补偿金额超过了最后法院判决的补偿金额，也不构成不当得利。这与《德国民法典》第814条“明知无债务；礼仪上和道德上的义务”的规定具有精神上的相通性：“以清偿债务为目的而履行的给付，如果给付人明知其无给付义务，或者给付系履行道德上的义务，或者基于礼仪上的原因的，不得要求返还。”
在侵权公平责任的“免责不尽公平”定位下，实际上存在两种法律适用的方式。第一种方式是，原告根据自己掌握的证据，认为符合法律关于侵权公平责任的规定，可以直接起诉要求被告承担侵权公平责任。第二种方式是，原告认为被告应该承担侵权责任，但被告举证证明其符合侵权责任的抗辩事由，应该免于承担侵权责任。如果法律明文对该类侵权责任规定了对应的侵权公平责任，而且法院根据案件的具体情况认为“免责不尽公平”，可以依职权主动适用公平责任。
注释
[1] Joshua Getzler，“Patterns of Fusion”in Peter Birks（ed）， The Classification of Obligations （Clarendon Press 1997）181 para 1.