下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
在一个合同法律关系当中，当事人为了各自的目的或利益签订合同并获得了规范意义上债权人或债务人的法律地位。其中，债务人的法律地位是就某一特定行为处于不自由状态（作为或不作为），他的自由在特定合同法律关系中为合同义务或自己的承诺所限制。这种在法律上的不自由建立在合同双方义务交换的依存和牵连关系之上，建立在履行义务也是民事主体私法自治手段和结果的观念之上。当债务人不履行或不当履行合同义务时，司法机关则会依据法律的授权行使国家司法权力强制债务人履行其自愿负担的债务，从而履行保护民事主体实体权利的国家义务。
无论是诉讼强制执行还是公证强制执行，其正当性在根本上皆来源于此，即个人自决、责任自负以及国家对司法保障义务的履行。两者的不同之处就在于，公证强制执行的内容和标的，只能是当事人双方在结成法律关系伊始以合同方式自愿确立的权利义务；而诉讼强制执行的内容，是法官依据证据评价结果，最终以裁判确定下来的民事义务。
无论是经诉讼强制执行还是经公证强制执行，实质上都是法律制度在守约方面对违约情形时为其安排的救济程序。面对违约情形，守约方在寻求法律救济时面临两个可能的选择：第一，请求违约方承担违约责任；第二，在满足法定或约定条件时，解除合同并请求赔偿。两者相比，前者因为并不能去除守约方的对待给付义务，所以违约方承担违约责任在效果上是使合同关系达到“如约履行”的状态，以便继续维持与守约方对待给付义务的交换关系；而后者恰恰相反，其会终止合同权利义务，去除守约方对待给付义务的同时也有了弥补其在订约机会、订约和履约上损失的制度需要，所以在效果上的理想状态是使合同关系退回至缔约时的状态。这也是在德国法上，合同解除权被称为“Rücktrittsrecht”，即“退回权”的原因。结果上，违约和解约大体相背而行，为守约方提供了违约救济的所有可能。
如前文所述，公证强制执行的执行标的，是当事人双方在结成法律关系伊始为违约方确立的合同义务。究其原因，公证机构在面对民事纠纷时，并无法官自由裁量和司法裁判的权利，公证强制执行在整个程序上也无诉讼中的庭审、质证、辩论等程序环节；更深一层的原因在于，公证人员无法像法官一样在依据证据认定事实的基础上，对于违约，构造出新的有别于合同约定义务的救济性义务。例如，在买卖关系中，如出卖人交付的标的物存有质量瑕疵，买受人即享有请求出卖人以修理、更换、减价，并赔偿损失的方式承担违约责任的权利，这些违约责任项下的民事义务均不同于合同所载明的义务。对此，公证机构一方面无法对出卖人是否应承担上述责任，以及买受人在上述民事责任中的选择是否正当进行判断；另一方面也无法具体就修理、减价、赔偿损失等义务中所包含的程度和数量等进行考量。简言之，公证机构没有就救济性义务通过诉讼程序进行有效构造的程序和权力，只能借助对合同公证在违约方履行合同义务的轨迹上发挥作用，这既是公证强制执行制度的实体法基础，也是该制度在适用范围上存在限制的根本原因。
面对特定法律关系中的违约情形，无论是违约救济，还是解约救济，如果经诉讼强制执行，或是经公证强制执行，都会得出相同的结果，则对该特定法律关系，公证强制执行就可以替代诉讼强制执行成为对违约的有效法律救济。鉴于违约救济“如约履行”的效果预设，违约法一般会根据违约情形的实际情况安排继续履行+赔偿损失、采取补救措施+赔偿损失以及损失赔偿替代履行三种违约责任组合；而解约法则会安排终止履行+恢复原状和赔偿损失，或采取补救措施和赔偿损失的法律责任组合，以达到“退回缔约状态”的效果。在讨论公证强制执行制度实体法上的正当性和适用范围时，应当综合考虑违约救济的上述实体法律方案。
更进一步讲，如果说公证强制执行制度是沿着合同义务的路径强制执行原合同的约定义务，而诉讼强制执行制度则是可以另行在合同义务无法履行的情况下，转向在合同义务的基础上构造新的救济性义务施以强制执行。
世界范围内，施行公证强制执行制度的大陆法系国家和地区的民事程序法一般都会将该制度的适用范围大体限定于金钱之债和种类物之债，如日本《民事诉讼法》第二十二条第五项规定，“对于支付一定金额或者给付其他替代物或一定数额的有价证券的请求，由公证人作成的，记载债务人立即服从强制执行的公证文书可以进行强制执行”；我国台湾地区“公证法”第十三条第一项规定，当事人可以请求公证人就“以给付金钱或其它代替物或有价证券之一定数量为标的”法律行为作成之公证书，载明应径受强制执行者，得依该证书执行。究其原因，是金钱之债和种类物之债一般不会发生“给付不能”的情形，公证强制执行实现的始终是合同载明的民事权利，就合同真实性、合法性进行公证的法律文书即可以成为强制执行的依据。类似的情况也出现在我国《民法典》
第五百七十九条和第五百八十条第一款之中，前者规定金钱债务不存在给付不能；后者则规定非金钱债务在没有法律上或事实上不能履行、不宜强制执行以及合理期限内未要求履行的情况下，不能排除债权人请求债务人以继续履行的方式承担违约责任的权利，而标的物为种类物的债务关系就是典型的非金钱债务。换言之，如果经公证的债权文书所载明的义务是非金钱之债，且出现法律上、事实上等给付不能情形的，那么债权文书所载合同义务的履行将被阻断，债权人只能请求解除合同或者损害赔偿替代履行，而不能请求债务人履行经公证的债权文书中所载明的合同义务，公证机构就原合同出具的公证债权文书自然不能作为执行依据。
在债务人迟延履行种类物给付义务的场合，债权人不仅拥有请求债务人以继续履行+赔偿损失的方式承担违约责任，也有经催告并在合理期限后解除合同的权利。后者，在法律上则可能涉及终止履行、恢复原状或采取补救措施，以及赔偿损失的后果，该义务并非合同原始义务，加之公证机构无法也无权判断债权人行使解除权是否符合法定或约定的条件，所以很难适用公证强制执行制度。从这一点看，公证强制执行制度很难适用于种类物之债；但事实上，公证强制执行制度的适用范围和该制度与诉讼程序组合而成的救济机制有关。如果采取公证强制执行与诉讼强制执行并行的机制，前者排除合同当事人以后者方式寻求救济的权利，此时即会发现种类物之债中，债权人选择行使解除权解除合同后，就解除合同的后果无法向人民法院提起诉讼。这一问题，不会发生在单纯的金钱债务关系中，如在借款合同关系中，债权人请求债务人承担违约责任和解除合同在结果上并无二致。对于上述问题，在程序设置上可选择的解决方案是，采取放弃并行或有限度并行的救济机制，前者允许债权人在办理强制执行公证后，仍然有权就违约救济或解除救济向人民法院提出相应的诉讼请求，而后者则是仅允许债权人在解约后向人民法院提出相应的诉讼请求。如果采取上述可选择的、开放式的解决方案，尤其是放弃并行救济机制，公证强制执行程序在实践中的适用范围毫无疑问将会得到大大拓展。