我国的公证强制执行制度肇始于1951年最高人民法院、司法部联合发布的《关于保护国家银行债权的通报》,其规定在认证契约时,载明强制执行条款;嗣后如有一造当事人违约,对造当事人即可请求法院依照契约执行。该通报将公证机构对契约的证明,与当事人的程序性选择结合起来,初步勾勒出了公证强制执行制度的面貌。可以说,基于我国在基本经济制度上“公有制”的目标设定,我国公证强制执行制度从一开始即被设定了服务和保护国有金融机构的基本制度功能。通报中对契约应载明强制执行条款的程序性要求十分重要,决定了经公证径行进入强制执行的程序从一开始就是基于当事人的程序选择,而非法律强行规定的制度特征。此后,因政策和经济制度的调整,国家进入全民所有和计划经济时代,“强制执行”在实践中缺乏必要性,所以该通报在实践中并未得到实际应用。
1982年,国务院颁布《公证暂行条例》,并成为新中国成立后第一部正式的公证方面的系统性法律规范。该条例第四条第十项中规定的“对于追偿债款、物品的文书,认为无疑义的,在该文书上证明有强制执行的效力”,对公证强制执行制度的适用范围从义务类型的角度加以限制,“追偿债款、物品”就是“给付债款、物品的义务”。与此同时,作为民事程序法上的回应,1982年实施的《民事诉讼法(试行)》在第一百六十八条“公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。受申请的人民法院发现公证文书确有错误的,不予执行,并通知原公证机关”中,就被公证机构赋予强制执行效力的债权文书作为执行依据的问题作出了规定。值得关注的是,该条规定申请执行的条件是“不履行”,并未涉及“不完全履行”,也即不对,或者说无法对“瑕疵履行”的违约情形进行救济;这一“全有或全无”的适用条件,给公证强制执行制度在适用范围方面的发展定下总基调,2017年《民事诉讼法》在第二百三十八条第一款中仍然延续了这一模式。至此,在公证法规和民事程序法的双重作用下,我国公证强制执行制度得以初步确立,该制度后来的演进也在总体上没有脱离这一基本框架。
1984年11月8日,最高人民法院、司法部联合发布《关于执行〈民事诉讼法(试行)〉中涉及公证条款的几个问题的通知》对《民事诉讼法(试行)》第一百六十八条中公证文书错误的程度性要求“确有”给出了具体意见,即在“人民法院认为有相反证据足以推翻公证证明”的规定中提出“足以推翻”的程度性要求;而且,在对公证文书确有错误的处理程序上,通知确立了应以公证机关撤销公证书的方式为公证债权文书确有错误的基本处理原则,这也符合当时公证机构的司法行政机关性质。
1985年4月9日,最高人民法院、司法部在向湖北高院作出《关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》时,公证强制执行的制度和程序就已经开始发挥社会效用,并直接反馈到法院系统的司法实践当中,至少人民法院在司法实践中对该制度能够适用的合同文书范围产生了疑问;由于各种新的交易类型尚未大规模出现,立法和司法机关还是因循过往规则,仅从义务类型角度对该制度的适用范围加以限制,而没有从适用的合同类型上加以限制。此后,司法部在1986年12月4日发布的《办理公证程序试行细则》中,并未对强制执行公证提出进一步的要求。
1990年12月12日司法部颁布的《公证程序规则(试行)》,在第三十五条中对赋予债权文书强制执行效力的公证的条件进一步具体细化,即“(一)债权文书经过公证证明;(二)债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容;(三)债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示”,但是该条款中并未要求公证机关签发执行证书。该规则从办理公证的角度,对债务人的“执行承诺”提出了明确的要求,从而保障了债务人程序选择的自由。与此同时,相较于《民事诉讼法(试行)》的规定,1991年颁布实施的《民事诉讼法》在第二百一十八条中最为显著的变化就是通过“受申请的人民法院应当执行”的表述,施予人民法院对公证债权文书的执行义务,也使得公证债权文书真正成为人民法院的执行依据之一。
1992年司法部颁布实施的《抵押贷款合同公证程序细则》第六条第二款规定:“双方当事人可以在合同中约定,借款人违约时,贷款人可以申请公证机关出具强制执行证书,向人民法院申请强制执行借款人的抵押财产。”第十四条规定:“以第三人所有或经营管理的财产提供抵押担保的抵押贷款合同公证,参照本细则办理。”上述规定,第一次明确规定了可以就作为非债务人的第三人的抵押合同办理强制执行公证,并首次提出在债务人违约的情况下,需要公证机构出具执行证书启动执行程序,从而借此对公证机构在执行前的核查工作提出要求。在实务中,执行证书主要有两个作用:第一,在公证强制执行程序中,通过执行证书,明确公证机构就债务人债务履行情况进行核实的程序和义务;第二,明确当事人向人民法院申请强制执行的标的数额,明确执行费的收取和执行范围。基于公证机构在出具执行证书前的核实程序和义务,公证机构在执行程序中作为法院强制执行程序辅助机构的地位也随之得以确立。
2000年8月10日,经国务院批准,司法部印发《关于深化公证工作改革的方案》,该方案阐述了公证强制执行制度的功能定位,即“充分利用公证的强制执行效力,稳定经济秩序、防范金融风险。要充分发挥公证的证明、沟通、服务、监督职能,规范民事、经济行为,预防纠纷,减少诉讼,维护社会公正和市场经济秩序”。 紧随上述方案,最高人民法院、司法部于2000年9月发布《联合通知》,从赋予债权文书强制执行效力的条件和债权文书的范围两个方面对公证强制执行制度的适用范围和条件作出限制。我国公证强制执行制度第一次有了全面、系统并且是较为细致的规范性依据。时至今日,《联合通知》依然是公证机构开展强制执行公证,以及人民法院依据执行证书实施强制执行工作的主要法律依据。2002年8月1日开始实施的《公证程序规则》,在第三十五条规定的赋予债权文书强制执行效力的条件中,加入了债权债务关系明确、给付内容无疑义的要求,而且明确对公证机关签发执行证书提出要求。但是,申请签发执行证书的条件上,“债务人不履行或不完全履行债权文书”有别于1991年《民事诉讼法》第二百一十八条所要求的“一方当事人不履行”。我们认为,《公证程序规则》中的“不完全履行”仅指数量上的不完全履行,即部分履行;而非质量上的不完全履行,即履行的数量无问题但存在质量瑕疵的情况。
2000年《联合通知》发布后,公证强制执行制度发展较为顺利,对经济发展和解决经济纠纷起到了应有的促进作用。实践中,《联合通知》发布之后的理论和实务方面的争议主要集中在以下三个问题之上:第一,实体上,担保合同是否可以被赋予强制执行效力;第二,在公证强制执行制度的历史沿革中确立起来的人民法院不予执行的法定事由“确有错误”应当如何理解;第三,程序上,如何对债务人、案外人进行有效救济,尤其是公证强制执行和诉讼强制执行是不是并行程序的问题。实际上,后两个问题在实务上是一个问题,我们将在本章第二节中加以详细讨论,这里仅讨论自《联合通知》施行之时起,担保合同是否可以赋予强制执行效力的争论。
2003年最高人民法院执行工作办公室在《关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函》中认为,公证管辖的范围不包括担保协议。
曾有观点提出,“一切有担保的债权均不属于公证执行的范围”,认为设置担保的合同关系属于不明确的债权债务关系,不能强制执行,否则可能会侵害担保人的权利,并给人民法院强制执行带来困难。 该观点与最高人民法院执行工作办公室的观点一致,我们认为最高人民法院的顾虑可能在于,即使债权人行使基于担保合同设立的保证债权、抵押权、质权,也应以查明债务人债务履行情况为前提。所以,仅就担保合同的内容而言,债权债务关系并不明确,须待主债权关系经审理查明后方才明确。而且,在担保属于债务关系之外第三方提供的担保,在债务关系双方串通损害担保人的情况下,公证强制执行制度即有可能“助纣为虐”。实践中,如果担保合同被赋予强制执行效力,而主债权合同未被赋予,结果是担保合同即使进入强制执行程序,也须等待主债权合同在诉讼程序中就债务履行情况获得明确的结果。所以,在程序上还不如不允许担保合同被赋予强制执行效力。
综合理论上的观点,反对担保合同,尤其是物权担保合同被赋予强制执行效力的观点主要有以下几个方面。以抵押合同为例。(1)抵押合同属于物权合同,不是债权文书。这一观点是较为典型的传统认识,主要原因在两方面:第一,1995年《担保法》规定抵押合同自抵押登记时生效;第二,抵押合同基于前者原因在效果上系与抵押权同时生效,似乎符合同一时期国内对德国民法典中物权行为理论中物权合同的认识。(2)抵押合同在内容上不是以给付一定货币、物品或有价证券为内容,而是以设置抵押权为内容,担保的效果在于抵押权人自行行使抵押权。(3)抵押合同尽管对主债权合同具有从属性,但其内容相对独立,导致依据主债权履行情况跨界到抵押合同中作为强制执行标的,会出现复杂的参照和对应关系,简单的公证强制执行程序无法处理其间复杂的法律关系。
2004年,以四大国有银行为核心的中国银行业全面启动商业化进程后,担保合同在规范上是否能被赋予强制执行效力的问题突然显得尤为突出:只要是银行信贷业务,基于商业金融风险的考虑就一定会要求通过担保合同增加信用以防范金融风险,如果不能赋予担保合同强制执行效力,公证强制执行制度服务以银行信贷为核心的金融交易的核心制度价值就可能只是一句空话。
1992年,司法部《抵押贷款合同公证程序细则》第六条第二款、第十四条分别规定贷款人就借款人、第三人提供的抵押物直接向公证机构申请出具执行证书以向人民法院申请强制执行。该细则成为最早肯定担保合同可以被赋予强制执行效力的规范性文件。
1994年,上海市高级人民法院、上海市司法局印发的《关于执行公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书问题的讨论纪要》指出,抵押贷款合同属于公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围。在赋予担保合同强制执行效力的问题上,上海市的审判机关走在了全国的前列。
2000年《联合通知》虽然没有明确抵押合同属于可被赋予强制执行效力的债权文书,但抵押合同属于《联合通知》第二条第六项规定的“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”,因此抵押合同也属于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围。此前,《最高人民法院公报》1999年第5期(总第61期)刊登的光大银行北京营业部与仟村百货购物中心、仟村科工贸开发公司公证债权文书执行案,以司法判例的方式认可公证机构对抵押合同赋予强制执行效力的合法性和可行性。
2007年颁布并实施的《物权法》通过第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”,改变了《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”的规范内容,使得抵押合同从实践性合同转变为诺成性合同,在立法上有了较大的转向。《物权法》第十五条除了在不动产物权领域内确立负担行为(缔结合同,发生合同效力)和处分行为(登记或交付,发生物权变动效力)的区分原则之外,还明确了抵押合同系债权合同的法律性质,为抵押合同作为债权文书被赋予强制执行效力扫清了障碍。
2008年4月23日,中国公证协会通过并发布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第二条第一款规定,当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证,应当由债权人和债务人共同向公证机构提出。涉及第三人担保的债权文书,担保人承诺愿意接受强制执行的,担保人应当向公证机构提出申请。该规定在公证行业内部起到了统一认识的作用。2009年,司法部在《关于进一步做好依法赋予债权文书强制执行效力公证工作的通知》,再次强调办理强制执行公证应遵循上述指导意见,从而间接重申了担保合同可以经公证被赋予强制执行效力的合法、合规性。
上述中国公证协会指导意见和司法部通知发布后,全国各地给予了积极的回应,2009年云南省高级人民法院、云南省司法厅《关于公证债权文书强制执行效力有关问题的通知》,陕西省高级人民法院、陕西省司法厅《关于规范公证机关办理和人民法院执行赋予强制执行效力债权文书过程中有关问题的指导意见(试行)》均确认了公证机构可以对担保合同赋予强制执行效力。2012年1月1日实施的《江苏省公证条例》第二十五条第一款规定:“经公证并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书中约定的下列给付义务,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行:(一)借款合同、还款协议(含具有还款内容的无名协议)以及债务人一方出具的还款承诺书中债务人所承担的还款义务;(二)借用合同、赊欠货物的合同、还物协议中债务人返还或者给付标的物的义务;……”第二款规定:“前款第(一)、(二)项给付义务上设有抵押、质押或者连带责任保证,担保人愿意接受强制执行并经公证的,适用前款规定。”从公证强制执行制度的实际运行来看,全国各地的公证机构和审判、执行机关均已接受了担保合同可被赋予强制执行效力的观念。
2014年,最高人民法院在其对山东高院的《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》中明确规定,公证机构依法赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书,人民法院可以强制执行。紧接着,最高人民法院在其颁布并于2015年5月5日开始实施的《执行异议和复议规定》第二十二条“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的,人民法院应予执行;仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的,对担保债务的执行申请不予受理;仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的,对主债务的执行申请不予受理”中,一方面,明确提出担保合同可以被赋予强制执行效力,使得长久以来就担保合同是否可以经公证被赋予强制执行效力的争议尘埃落定;另一方面,最高人民法院的上述规定也就担保合同被赋予强制执行效力而主合同不被赋予的问题作出规定,从具体问题上调和了公证强制执行程序和诉讼程序之间的紧张关系。
2017年7月13日,最高人民法院、司法部、中国银监会在《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》第一条,明确将强制执行公证制度的适用范围扩大到各类融资合同,包括各类授信合同,借款合同、委托贷款合同、信托贷款合同等各类贷款合同,票据承兑协议等各类票据融资合同,融资租赁合同,保理合同,开立信用证合同,信用卡融资合同(包括信用卡合约及各类分期付款合同)等;债务重组合同、还款合同、还款承诺等;各类担保合同、保函;等等。并对公证强制执行制度提出了“充分发挥公证作为预防性法律制度的作用,提高银行业金融机构金融债权实现效率,降低金融债权实现成本,有效提高银行业金融机构防控风险的水平”的要求。
相较于2000年《联合通知》第二条中的借款合同,上述2017年通知用“各类融资合同”扩大了公证强制执行制度的适用范围,其涉及的合同性质已经不再局限于单纯的借款合同,内容复杂程度急剧上升,尤其是融资租赁合同、保理合同等涉及买卖、租赁、委托等合同因素的合同关系。以融资租赁合同为例,在大的类型上分为“两方的售后回租式融资租赁合同”,和“三方的一般融资租赁合同”;其中,后者又分为“以租代购式融资租赁”和“租后返还式融资租赁”。其中,在两方售后回租式融资租赁交易中,出租人根据《融资租赁司法解释》第九条第二项之规定可以授权承租人将已经出售给出租人的租赁物登记抵押给出租人, 这就要求公证机构在办理该项强制执行公证时就承租人将租赁物出售给出租人的买卖合同、出租人将从承租人买受的租赁物租赁给承租人的租赁合同、承租人将已经出售给出租人的租赁物抵押给出租人的抵押合同的内容予以审查和公证,并赋予租金债务及其抵押担保以强制执行效力。其间,在语义上明显存在矛盾的是,已经不是租赁物所有权人的承租人却将租赁物抵押给已经成为租赁物所有权人的出租人,并且还需要考虑这种特殊的情况下就租赁物的抵押权进行登记的可能性。这样复杂的实体法律关系,不仅对公证强制执行适用范围、公证审查、债务核实等环节的制度设计提出挑战,也向广大公证执业人员的法律素养提出了极高的要求。
2017年《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》第十条“公证机构和银行业金融机构协商一致的,可以在办理债权文书公证时收取部分费用,出具执行证书时收齐其余费用”将公证费的收取分成了两次。这一规定非常务实,我们在实务中发现,金融机构在特殊的交易类型中经常会有这样的需求。例如,在证券公司开展的“股票质押式回购业务”中,证券公司通常都可以采取“强行平仓”的操作,规避融资风险实现债权;但是,在人民法院对质押的标的股票采取冻结措施的情况下,证券公司则无法按照惯常操作完成强行平仓,这就需要尽快通过执行证书进入执行阶段,但实践中发生这种异常情况的概率非常小。故从交易风险的发生概率和降低融资成本两个角度考虑,将公证费的收取分成两次,仅在有需求的情况下收取出具执行证书的公证费,借此可有效降低融资成本和满足当事人的实际需求。
无可否认的是,2017年《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》为融资合同这类框架性质的大的合同类型提供了办理强制执行公证的合法性依据,所以将有力地促进公证机构将强制执行公证的业务范围向更大的领域进行拓展和延伸;而这一延伸的边界,实际上在于程序设计和法律规范上就债务人民事权益的救济所进行程序设置和可能性之上。
2018年10月1日,《公证债权文书执行规定》开始实施,该规定是有关公证强制执行制度中最为重要的规范性文件,将会对该制度的发展产生极为深远的影响,甚至使公证强制执行制度站到了发展的十字路口。公证强制执行程序大致分成两部分,即前面公证机构办理强制执行公证和出具执行证书的部分,和后面人民法院强制执行的部分。因有关执行阶段的规定,并非公证强制执行制度的总体性问题,所以该规定由最高人民法院单独颁布,而不是最高人民法院、司法部联合发布;也正因为如此,该规定的规定是从强制执行的角度逆向影响整个公证强制执行制度。
1.《公证债权文书执行规定》的第一种可能——放开公证强制执行制度的适用范围
《公证债权文书执行规定》第二十二条规定了“不予执行债权文书之诉”,这是一种新的诉讼类型,与判决执行中的执行异议之诉相似,但亦有较大的区别。后者,因为法院判决的既判力,从而导致在执行异议之诉的诉讼程序中不对执行所依据的判决进行审查;而前者,因为公证债权文书本身并不具有既判力,这就导致受案法院对公证债权文书的审查直接涉及公证债权文书中的实体权利义务。
尽管在该条款中,最高人民法院的步伐还比较小,仅仅赋予债务人就公证书不真实、债权文书可撤销或无效,以及债权文书所载之债务已经全部或部分清偿三个方面提出不予执行之诉,可以在2000年《联合通知》、2017年《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》所限制的合同类型的框架内,不必涉及债务人存有有效抗辩权即存在《民法典》第五百七十七条“采取补救措施”的情形。举例说明,甲乙之间达成买卖合同,并就乙的价款债务通过强制执行公证赋予强制执行效力。乙不支付价款时,债权人甲可以持公证书申请出具执行证书,并最终申请强制执行。但是,这一过程中有一个麻烦,就是如果债务人乙作为买受人认为甲交付的标的物存在质量瑕疵,一方面其可以在质量问题严重的情况下对乙支付全部价款的请求进行抗辩,另一方面其有权基于《民法典》第五百七十七条、第五百八十二条之规定提出减少价款、修理、重作的实体请求。前一项的抗辩权如果有效存在,就意味着强行就价款进行执行行为不当;如果是后者,即买受人有减少价款等实体权利,则意味着强制执行在结果上可能出现错误。所以说,“不予执行债权文书之诉”还是在2000年《联合通知》、2017年《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》公证强制执行制度的范围从义务类型和合同类型两个方面予以限制的框架内设计的救济程序,并未超出两个通知的范围。
“不予执行债权文书之诉”程序的出现,让我们已经看到放开公证强制执行制度适用范围在合同类型上的限制的可能性。未来,完全可以将买卖合同纳入进来,就该合同中的价款义务赋予强制执行效力,在买受人(债务人)提出有质量瑕疵,并要求减价或重作、退货等的情况下,一方面,债务人完全可以借助不予执行之诉或另行起诉寻求上述权利的司法确认;另一方面,债务人可以缴纳执行担保停止公证强制执行,等待法院就减价、重作等问题作出判决后继续执行。这样,传统的先查明债务人违约状况,充分保障债务人就违约情形提出抗辩或行使相关实体权利,然后对债务人科以违约责任的事前救济模式,就转变为在执行程序中,由债务人自行就其行使抗辩权或提出相关实体权利提起诉讼的事后救济模式。“先查清还是先执行”,就会是未来立法过程中争论的主要命题。
虽然在程序建构上,通过不予执行公证债权文书之诉这一程序完成了开放对给付钱款、物的债务赋予强制执行效力的准备工作,但也应当看到最高人民法院在这一问题上仍然持有保守立场,因为《公证债权文书执行规定》第二十二条所给的三项不予执行公证债权文书的法定事由中,没有就瑕疵履行提出抗辩,或行使减价、重作等实体权利的事由;因此,在程序性规范,即诸如《公证债权文书执行规定》的规定上放开公证赋强的适用范围,还是以在两个通知的实体适用范围上的放开为前提。
2.《公证债权文书执行规定》的第二种可能——重回“公证不影响诉讼权利”的时代
2008年《公证债权文书内容争议诉讼受理批复》,正式形成了诉讼、仲裁、公证债权文书三个执行依据和程序并举的程序法格局,其后的几年最高人民法院不仅明确表示担保合同可以被赋予强制执行效力,而且司法实践也表现出对公证债权文书的友善。甚至于,在《公证债权文书执行规定》颁布后的司法实践中,在办理强制执行公证后,债权人、债务人另行起诉时,人民法院即会审查起诉的法律关系是否与公证债权文书载明的法律关系一致:如果一致,则驳回起诉,告知直接申请强制执行;如果不一致,则予以受理并审查,并最终作出判决。这一做法,实际上还是坚持了诉讼、公证债权文书并行的格局,只不过在具体操作中有所软化。
当然,在实践中,我们看到了进一步软化,并演化为“重回公证不影响诉讼权利时代”的可能性,也即办理强制执行公证,不影响债权人、债务人另行提起诉讼获取拥有既判力的判决的程序性权利。这是一种法律政策上进行考量的结果,取决于公证机构的执业水平和社会对公证强制执行制度的观感,还取决于公证强制执行制度所代表的总体效率和诉讼程序所代表的个案正义之间的博弈。