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三、公证强制执行制度的程序法基础

(一)程序塑造理论

在民事诉讼中,“国家法院有的只是帮助性的、服务性的职能,只是在履行它对当事人负担的义务” ,帮助和服务是这些国家义务的全部内容。故而,当事人的程序性权利规定和法院、法官的程序性义务规定组成了民事程序法的主要内容。在诉讼程序中,法院总是期待当事人在程序中发挥自己的积极性,行使或不行使程序性权利就成为当事人塑造自己实体权利的方式和过程,也成为法院作出裁判的正当性理据。所以,在“不告不理”等原则成为约束法院主动行为的民事诉讼基本原则的同时,当事人也有了在民事程序中借助其程序行为主动地、直接或间接塑造其实体权利的可能性和自由空间,例如不参加诉讼、撤诉等,亦如当事人在法律允许的范围内行使或不行使自己的民事权利。德国学者沃尔弗拉姆·亨克尔将之称为“程序塑造理论”,当事人根据自己的实体权利安排程序性权利,例如约定诉讼管辖地、约定诉讼或仲裁等,即根据或通过实体权利塑造程序;在进入程序后,根据自己的需要行使或不行使程序性权利,从而间接改变自己的实体权利义务,即通过程序塑造实体。根据该理论,当事人在缺席判决中遭受到不利是正当的,“因为他希望如此而且法律规范尊重他的意愿” ;相应的诉讼法律规范也是正当的,因为它通过缺席审判的规定给予了当事人通过这种方式塑造自己民事实体权利的程序性权利。从结果上来说,“谁不使用诉讼上的塑造的可能性,谁将丧失塑造诉讼的机会” 。之所以如此,是因为民事实体法和程序法都是由相同的法律原则所支持,前后是为因果关系。 在整个塑造过程中,国家有义务在程序上向当事人提供制度选择,也有义务允许并尊重当事人所作出的选择,程序塑造理论给了公证强制执行制度以最强有力的理论支持。

(二)塑造公证强制执行程序的目的

同样,当事人也可以根据自己实体权利的特征将解决未来可能产生的纠纷的程序塑造为公证强制执行程序。在强制执行公证中,债务人在债权文书中作出执行承诺以及其与债权人向公证机构递交公证申请在实质上是进行程序塑造的行为。其中,债务人作出执行承诺是出于换取债权人对待给付义务或缔约前先期给付(自然人借款关系)的目的,该承诺成为当事人之间建立债权债务关系的一项极为重要的交易条件。债权人基于执行承诺和公证债权文书,在纠纷产生时即拥有不经诉讼直接申请公证强制执行的程序性权利,实际上得自其在与债务人建立债权债务关系时在经济上所具有的优势地位。这是一种实体权利义务状况在程序权利义务设置上的反射,也符合当事人自由塑造程序的基本逻辑,也是实体义务拘束延伸到程序义务拘束的结果。更进一步说,在缔结合同时,债权人即有权选择权利的救济途径,将之嵌入债权文书中成为交易条件并产生对合同债务关系双方的法律拘束效力。这一点,对于债权人而言,其将原本诉讼中由债权人提出并由债务人所在地法院管辖,且由债权人提出证据证明债权债务关系真实有效的诉讼格局,塑造成为由债务人在执行程序中提出异议并证明存在不予执行公证债权文书法定事由的程序格局。

(三)塑造公证强制执行程序的方法和限度

债权人在缔约时,虽然可以利用优势经济地位将日后解决纠纷的程序塑造成公证强制执行程序;但是,也应当看到,程序的塑造有赖于有争议的实体法律关系的类型和特征, 因为当事人塑造程序的可能性也是他们之间实体法律关系类型和特征的如实反映,所以并不是所有类型的合同关系都能由当事人将纠纷解决程序塑造成为经公证强制执行的程序。在债权文书中与债务人就日后不经诉讼直接申请强制执行的程序性安排达成合意时,债权人亦会考虑在未来发生纠纷时,在继续履行+赔偿损失之外,是否还有解除合同等其他选择。同时,立法者亦会考虑,随着当事人之间相互的债务履行,债务人可能会拥有的抗辩权,以及由此引发的救济性义务重新构造的实体需求。从这一点看,公证强制执行程序并非诉讼强制执行程序般的全能型程序。

与民事债权文书主体在发生纠纷后的诉讼程序中以达成调解协议的方式、在执行程序中以达成和解协议的方式塑造相关民事程序不同,当事人将程序塑造成公证强制执行程序是在缔约之初,其完全可以预见到未来债务履行时可能出现的期限抗辩等仅需进行事实判断的简单法律问题,公证机构不需要进行价值评判即可确定该等抗辩的有效与无效,所以他们当初进行程序塑造在效力上完全可以及于被赋予强制执行效力的债权文书项下的债务。但是,在一些合同关系中,抗辩权和合同解除权均出现和形成于债务履行过程中,须根据当事人之间合同关系的具体发展状况综合进行价值评判。如在买卖合同中,当事人在缔约之初就无法对未来就标的物瑕疵提出的对付款请求的抗辩和减少价款的请求的程度或金额进行有效预判,所以缔约之初的程序塑造在效力上不能及于这些合同。由此,可以得出的结论是,当事人对公证强制执行程序的塑造是一种有限度的程序塑造,不能及于在纠纷产生时需要法官在就债权人或债务人行使解除权或抗辩权有效性和程度进行评价的基础上,就权利行使后当事人之间新的救济性权利义务进行构造的法律关系类型。

在得出当事人对公证强制执行程序的塑造是一种有限度的程序塑造后,紧接着的问题就是应当依债务人的义务类型,还是依当事人之间的合同关系类型对这种程序塑造进行限制。如果选择公证强制执行和诉讼强制执行并行救济机制,很显然不能将程序塑造适用范围限制于债务人所负担的义务为给付金钱或种类物,因为并行机制会影响双务合同关系中债权人或债务人因迟延履行、瑕疵履行而对解除权、抗辩权的有效行使。但是,如果选择开放式的救济机制,即在办理了强制执行公证后,债权人、债务人还可以选择诉讼程序进行救济,就可以将程序塑造的适用范围依债务人的义务类型扩大至所有的债务关系类型。例如,在买卖合同关系中,当事人就给付标的物或给付货款的债务经公证被赋予强制执行效力,如果此时出卖人因买受人迟延支付价款而解除合同,或买受人因出卖人瑕疵履行主张部分同时履行抗辩或提出减少价款请求,则可以在公证强制执行程序进入执行阶段后中止执行,等待另行诉讼的结果。鉴于我国公证强制执行制度的理论探讨和实践摸索刚刚起步,而且实践中采取并行救济机制的倾向较为明显, 所以最高人民法院、司法部在2000年9月1日联合下发的《联合通知》在第二条中是以合同关系类型,而不是以债务人所负义务类型对强制执行公证的适用范围进行限制。从这些年公证强制执行制度的发展和实践来看,这一从法律实证主义角度出发进行的限制是客观和必要的。 iWj4hUkLNdd69tePRg+V9ECgVeIoKvQUNJdEPccTQdqgwXZWdRF3GGPE/NHGjMdc

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