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导言

法律,作为社会的有组织的暴力,或者某种专门的社会控制手段,原是所有文明共存的现象。然而正好比文明本身可以划分为不同类型一样,从属于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解释世界,他们评判事物的标准不同,据以行动的准则,以及因此而形成的行为模式也大不相同。由这里,不但产生了特定的文化样式,也产生了各种不同的法的精神。

孟德斯鸠曾经于历史中去寻求法的精神,我们却要在文化中探求法的精神。这仍然是一种历史研究,只是把重点放在了制度的文化性格上面。法律制度中的文化因素曾被人说成是“整合(有效的法律)制度,决定这一法律制度在整个社会文化中位置的价值和态度” 。法律文化所要研究的,首先就是这样一种价值和态度。它要问,人们如何看待法律?他们是否愿意通过法院来解决纷争?法官们受过什么样的训练?他们实际上怎样判案?法律与宗教的关系怎样,与道德的关系又怎样?法在整个文化中居于何种地位?它有何种社会功能?它对此一社会中的成员具有什么样的意义?等等。对于这些问题的回答,显然超出一般法律制度史、思想史乃至历史社会学的研究。它要通过文化来阐明法律,透过法律来审视文化。其结果,无论它所论及的法律在它们各自社会与文化中的地位和意义怎样不同,这种研究本身却是同等重要的。它们必须涉及的领域同样宽广,需要解决的问题同样复杂,当然,最后的收获也可能同样丰厚。

就中国传统法律文化的研究来说,困难首先在于,如何认识和把握所谓“文化”?根据什么样的原则对头绪纷繁的史料剪裁、取舍?以及,怎样由其中抽取出中国文化的“性格”,中国古代法的“精神”?

今天我们知识界谈论的“文化”,已经越来越像是一门玄学。而实际上,作为一种实际支配着人类生活的活生生的东西,文化完全是经验之物。它固然可以是某个圣者的哲学认识,但也可以是青铜器物上的某种纹饰;它不但凝聚在古代的园林、建筑里面,而且也表现在人们日常生活的言谈举止之中。在这层意义上说,古代话本小说中的“文化”,并不比圣贤经典中的“文化”更少,或者更不值得重视。我们没有理由只看重经典乃至圣人语录,却完全忽略了数量要多得多的普通文献。同样,我们也没有理由只在文献材料中来寻找和论证“文化”,而将器物、建筑等非文献材料弃置不顾。当然,这并不意味着所有的文化符号都具有同等价值。史料的意义相对于问题而有所不同。有时,史料的真伪对于论题可能至关重要,但是换一种场合,伪史的价值也可能丝毫不低于信史的价值。我们可以而且应当综合运用所有可能得到的历史材料,通过这些材料的比较、参照和相互印证,求得文化的性格,法的精神。

诚然,文化是一种复杂的系统,它不但有着多种渊源,而且可以依据不同的标准划分出许多不同的层次。这些不同的渊源和层次既有联系又有区别,并且在历史上的不同时期,程度不同地参与创造了传统。它们之间的相互影响和作用,是我们理解中国文化的关键。

有一种很有力的意见认为,中国古代法基本上只是儒家思想的产物。埃斯卡拉(Escarra)写道:“从远古一直到19世纪终了,中国知道并且使用一种非常独特的、与大多数西方国家所接受的希腊、罗马观念极不相同的法的概念。这一中国的概念虽然不是儒者们创造,但至少是为他们异常精确地表述出来的。或许可以说,两千五百年来,中国是靠着‘儒家的玄想’来维持的,靠着它关于人类秩序与自然秩序相互作用的理论,关于君主对社会与宇宙之间和谐负责的理论,关于依靠对礼仪的示范和遵守而非法律和惩罚而达于和谐的理论。中国实在法所特有的近代法典编纂之前的表征,就浸淫于这种玄想之中。” 一位严肃的中国学者也认为,“二千年来华夏民族所受儒家学说之影响最深最巨者,实在制度法律公私生活之方面”。 这些看法虽然不无道理,但是我们既要探寻文化的性格、法的精神,就不能只专注于儒家一脉。中国历史上有过众多的思想派别,儒家仅其中之一,它在与其他思想派别的对抗与交流中成长起来,自不能避免兼收并蓄,吐故纳新。有时,对抗正是建立在某种文化的共识之上。先秦儒、法之争建立在当时人对“法即是刑”的共同认识上面;由先秦一直延续至清代的义利之辨,则隐含了“去私”的共同前提。这些共同的认识和前提乃是异中之同,它们往往隐而不彰,悄悄地贯穿于文化的始终,可以说是 未经省察的传统 。文化的真精神,便体现在这些 未曾经过省察和批判而又一以贯之的传统 里面。因此,我们不会像古代法研究者通常所做的那样,对中国古代文明生长初期的历史——那无论对于古代法还是古代文明都是至关重要的一段历史——轻描淡写,一笔带过,或者,竟至不置一语;我们也不会对历史作出“非此即彼”的划分,把先秦法家和儒家截然对立起来,又把秦或秦汉时期的法律说成是纯法家的,视魏晋以后的法律为纯儒家的。文化是复杂的,但又是统一的。复杂的统一就在诸多的相反相成之中。

在下面的历史研究中,我没有套用人们习用的社会发展五阶段论, 也没有按照简单化的阶级观点去分析历史。这倒不是因为这是一部由文化角度所作的法律研究,而是因为,那些人为预设的前提原本是些神话,它们无视中国历史、文化的独特性,徒然将人们引入歧路。一些文化史的研究者们惊奇地发现,“黑火药武器的出现相对而言给中国国内及其周围地区的战争带来的变化极小,而在欧洲它却摧毁了封建制度的城堡和身披甲胄的骑士。马镫的发明使中国人居于世界领先地位,但东亚的骑兵射箭用具却一如既往。磁罗盘和轴向舵使欧洲人发现了美洲,而中国的船长们却一成不变地在印度洋及太平洋里航行。印刷术在西方帮助了宗教改革和文艺复兴运动的兴起,而在中国,除了保存了大量书籍(否则就不能流传下来)以外,它产生的惟一结果却是把文职人员的招募范围扩大到更广泛的社会范围”。 这些事实靠着上面提到的方法是无法解释的。因为,古代中国此种极强的溶化那些震撼世界的发明创造的能力,恰好表明了一种独特的文化立场。循着这条路径走下去,我们还会发现,不但在科学技术的利用方面,而且在有关社会、人生乃至宇宙的许多基本问题方面,古代中国人都有自己独特的看法,这些特殊的看法或态度与西方人对几乎是同样问题的看法往往迥异其趣,它们构成了中国人的哲学,中国文化的范式。古代法的精神就孕育其中。当然,我们不是从抽象的文化类型中去求法的精神,正好比我们不会由一段圣人语录或是某种事先设定的抽象理念去推导文化类型一样。这不是一部谈玄的论著,而是一部带有历史社会学色彩的文化史著作。我想要通过对文化整体的认识来把握法律,通过对立法原则、法律条文、判例等不同类别材料的互相参证探求法律内里的精神。自然,这也不是一部一般意义上的文化史著作,它是一项关于中国古代法的专门研究,其中不乏细节上的论证。然而,古代法的精神,乃至中国文化的性格,不正是蕴涵在这类数量众多的细节之中的吗?

有些读者也许会发现,我对许多问题的讨论是由具体的字、词着手的。这不奇怪。因为,至少在我看来,语言文字总代表着一种文化最核心的东西。语言文字的差异直接就是文化的差异。当然,这也为我们的研究带来了某种特殊的困难。

作为一种特殊类型的文明,中国文化在近代以来已经被根本地改变了。古代文明已经死去,就好比古汉语已成为一种“死语”一样。现代汉语中充斥了大量的外来语和经过改造的语汇,它们代表着现代工业文明,并且带有西方文明的印记。就此而言,古代汉语与现代汉语不啻是代表着两种不同的文明,而想要用现代语言来述说古代的事物,便不免要遇到中、西语言翻译中可能出现的同样的难题。在某种意义上说,这些困难是不可逾越的。考虑到这一点,在这部是写给用中文阅读的人读的书里,我宁愿在所有可能的场合都引用原文。这样做可能影响阅读的流畅,但是至少能够降低文化上的错解和误读,从而加强学术的精确性。我相信,后面这一点要更重要些,同时我也相信,有耐心的读者,将通过原文所传达出来的难以言说的神韵,更多地体悟到中国文化以及中国古代法律所固有的精神。 6iLdYi4677nEejZBf7ZOd6NpYrMCfmrO3eL3DnDKXCnanOXnY7fgcBs9YG1jKKys

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