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再版前言

本书完成于1988年,出版于1991年。过了这么长时间再回过头来看这本书,一方面感到其中尚有许多不能令人满意的地方,另一方面又觉得有可能重新把握它的主旨。

正如我自己曾经一再强调的,本书是一种所谓“事实研究”。然而,这样说究竟是什么意思呢?是说我所做的就是完全客观地观察和描述“历史事实”吗?如果是这样,就可能引出下面的问题:我们实际上有可能不偏不倚、不存任何偏见地去研究“事实”吗?而且,是不是真的有这样一种“事实”在那里等着我们去发现呢?卡西尔认为,历史学的事实是符号性的而非物理性的,这种事实只存在于历史学家的工作当中。 其实,不只历史事实如此,当下的事实也是如此。克利福德·格尔兹(Clifford Geertz,也有学者译为“吉尔兹”或“格尔茨”)指出,人类学知识的源泉不是社会实在而是学者们的人造之物。 说到底,无论历史学家还是人类学家,他们所面对和处理的“事实”都是文化的,因此也都是符号的。而“发现”和了解这种事实的惟一办法,不管我们承认与否,只能是解释。那么,解释有可能不偏不倚、完全客观吗?如果我们承认人的有限性,则我们的回答就一定是否定的。事实上,现代阐释学正是基于人类存在的有限性而建构其认识理论的。说到这里,人们也许更有理由追问,既如此,你所说的“事实研究”到底是什么意思?与其他人的法律史研究相比,它又有什么特别之处?

“事实研究”这种提法,一方面可用以标示本书的性质,同时也可以用来强调研究者的立场,即旨在辨别异同而不是比较优劣,说得更明白些,本书所关注的不是“应当怎样”一类问题,而是“实际怎样”以及“为什么这样”的问题。当然,这样的问题也可以不同方式提出,比如历史学的方式, 或者,社会学的方式。 而本书所采取的却可以说是解释学的方式。这首先是因为,我从一开始就把所要探究的“事实”自觉地视为文化的和符号的。这就是为什么本书的副标题写作“法律文化研究”。

“文化”的定义很多,我比较倾向的是格尔兹一派的观点,即把文化视为一个符号学的概念,认为文化就是人们自己编织并且生活于其中的所谓“意义之网”。 这样一来,我所谓“事实研究”就不是“一种寻求规律的实验科学,而是一种探求意义的解释科学”。 当然,历史研究不同于人类学研究或者哲学研究,况且本书原本不是按照某种人类学或哲学观点来设计的。那么,是什么使我把它说成是“解释的”?换句话说,本书采用的分析方法在哪些地方表明了所谓文化的立场和解释的取向?

用我当时习用的说法,本书所要探究的乃是植根于特定“文化式样”中之特定的“法的精神”。文化式样的说法,暗示文化是在不同类型的意义上来把握的。文化类型由长期的历史经验中形成,其中,一个社会的早期经验尤其重要。文化类型概念的提出,有助于我们从文化内部的立场去了解一种文化。而“理解一个民族的文化”,正如格尔兹所说,“即是在不削弱其特殊性的情况下,昭示出其常态。(我越是努力地仿效摩洛哥人所做之事,他们就越发显得合逻辑,富有独特性,)把他们置于他们自己的日常系统中,就会使他们变得可以理解。他们的难于理解之处就会消释了。” 显然,这种可以称之为“同情的了解”的立场,也是所谓“事实研究”的题中应有之义。

本书采用了一些拟人化的说法,如谓“文化性格”“法的精神”“文化选择”等等。我相信,文化类型在某种意义上也是人们选择的结果。这种选择不仅表明了人们的好恶,而且表明了他们关于生活意义的思考。从这个角度看,则包括法律在内的社会制度就不仅仅是安排社会生活和解决社会问题的工具和手段,它们同时也是特定人群价值追求的某种显现。换言之,法律并不只是解决纠纷的手段,它也是传达意义的符号。当然这并不是说,一个社会中法律的内容和形式与这个社会的物质发展状况毫无关系,而是说,法律从来都不是物质发展状况的简单反映。归根到底,法律是人创造出来的,而人对于世界的反映必得通过文化这一中介。法律因此而秉有“客观”与“主观”、“反映”与“创造”两重性质。以往的中国法律史研究,或多或少都是由“客观”的方面入手,而不注意法律的符号意义。本书的进路正好与之相反。它并非不理会法律的社会功能,但是它更注重其文化意义,或说“制度的文化性格”。所以,它总是追问法律安排(既包括内容,也包括形式)后面的“根据”。直到今天,我仍然把这一点视为文化分析的要义之一。

以往的法律史研究,因为主要从客观的方面入手,多半趋于求同,即把世界上各种不同的法律制度,分配于统一的人类发展图式的各个不同阶段上,其中的差异,不过是程度上的。这里所包含的预设也在很大程度上支配了中国法律史的研究,不论这些研究是否以“比较”的面目出现。本书以“法律文化”相标榜,正是要导入一种新的研究范式,据此,求同为辨异所取代。同中之异被强调,而且往往被认为不可通约,因为它们出于不同的文化类型,而这些类型本质上是不可通约的。这里,对文化类型的强调,不但暗示要反对比如“西方中心主义”一类文化和种族的“中心主义”,而且表明将反对现代人自以为是的“现代中心主义”。问题是,以往关于中国古代法“是什么”的论说带有太多不自觉的文化的和时代的“偏见”,这使得本书关于“是什么”的论说往往要从“不是什么”开始,结果是加重了它的辨异色彩。

作为一种有效的方法,辨异往往从严格的语词分析入手。我假定语言与文化的关系密不可分,假定一个民族的语词浓缩了这个民族的经验,以至人们可能沿着语词的轨迹追溯乃至再现这个民族的历史与文化。在此背景之下运用的语词分析方法,既是批判性的,也是建设性的。批判性的一面,主要表现在有关“不是什么”的分析中。如上所述,以往关于中国古代法“是什么”的研究因为受各种偏见影响,颇多似是而非之处。这方面最明显也最常见的事例就是将现代学术的概念和术语硬套在历史材料上面。又由于通行的所谓现代学术概念、范畴和分类基本上来源于西方,上述做法就不仅是“现代中心主义”,同时也是“西方中心主义”的。本书就法、法律、道德、公法、私法、刑法、民法、法治和自然法等概念所作的辨析,首先就是针对这种情况。这是进入“事实研究”的第一步。

语词分析同时具有正面的和建设性的意义,这一点显而易见。本书关于国、家、刑、法、律、公法、礼法、自然、礼、义、利、公、私以及治人与治法等概念的分析可以为证。然而,字源的考证与字义的辨析既不是我所谓语词分析的全部内容,也不是本书的主旨所在。它们只是帮助我深入不同经验世界的一些必要和有效的办法罢了。一个与此相关的问题是,这种借助于语词去了解他人的观念,进而深入不同经验世界的做法,是否就是历史学家们常说的使自己置身于另一个时代,依当时人的概念和观念而不是我们自己的概念和观念去思考?据说只有这样才可能确保历史的客观性。但这显然不是我所要追求的目标。上面的讨论业已表明,这种所谓历史的客观性乃是虚妄的,因为任何人都不可能脱离开自己的“视域”去观察和了解世界。因此,问题就不简单是怎样丢弃自己(它既无可能也无必要),而毋宁是如何在置身于某种历史视域的同时,既超越自己固有的视域,也超越此一历史的视域,并通过此二者之间循环往复而又富有成效的对话实现某种更高程度的统一。 语词分析的重要性在这一点上也表现出来。当然,它的内容在这里远不止于对字词的考辨,而是包括对我们惯常使用的许多似乎具有无可辩驳之普适意义的概念、范畴、分类、原则乃至学说的重新审视。由于概念和范畴(更根本地说,语言)是我们观察和认识世界必须依靠的中介,这种知识自觉意义上的语词分析就成为理解的先决条件。又由于这里对语言的重新审视是借助于各种特殊经验(各种不同的视域)来进行的,最后达致的结果就可能是富有新意的。

解释学的立场如此强调认识活动中的主观性,以致否认有那种外在于人并且与人类认识活动全然无关的所谓“客观实在”,这是否意味着解释活动无所谓客观性,解释的结果无从衡量因而解释也可以任意而为?应当承认,解释性知识不像科学知识那样可以累积性增长,毋宁说它更接近于艺术性知识。“诗无达诂”,解释的可能性也是无限的。不过,解释有好坏和优劣的差别,“对于任何事物——一首诗、一个人、一部历史、一项宗教仪式、一种习俗、一个社会——一种好的解释总会把我们带入它所解释的事物的本质深处”。 在格尔兹那里,好的解释不但是层层深入和论辩巧妙的,而且是具有客观性的,他通过使符号形式的分析尽可能紧密地与具体的社会事件和场合,即普通生活的公众世界联系在一起,来抵制主观主义和神秘主义。

格尔兹所提示的原则也适用于历史研究,只不过,历史研究不大可能建立在直接观察上面,所以,历史解释的客观性部分要靠坚实的材料来保证。当然,材料本身并不能说明什么,意义只能通过解释得出。同样,遵循那些材料运用中最起码的规则只是防止任意妄为的基本条件。这些规则并不能告诉我们选择什么样的材料和怎样组织这些材料。在1980年代,甚至直到今天,我们经常能够看到那种语录式的文化研究,即从一些历史人物的思想和言论出发去构想所谓中国文化。这种方式的解释,即使合乎语词解释的规则,也注定是缺乏说服力的。因为文化乃是内涵丰富的复杂整体,而思想只是其中一部分,况且一种言论或者思想的含义经常不很确定,同一个人的言论和思想也往往前后不相连贯甚至自相矛盾。结果,这类研究引致的混战和造成的混乱几乎无限地超过它们可能取得的成绩。本书小心地避免落入这种陷阱,尽管它同时也非常重视历史上的思想。我采取的办法是把思想史的材料同制度史以及稍低程度上社会史的材料放在一处,在其中寻找共同的东西;探查同一时代各主要思想派别争论的问题,看它们所争的是什么,不争的又是什么;追溯那些在历史上长期困扰和激动人们的主题,看在无数细微而重大的变化之中,可有什么不变的和很少变化的。在我看来,那些共同的、不争的和不变的,即是这文化中埋藏较深也较具恒久意义的东西。这里,强调学科的和材料的分界是没有意义的,器物、思想、文字、言辞、事件和行为,所有这些都是符号,问题只是如何通过一种好的解释把它们连缀成一个有意味的结构。

作为一种“事后”的总结,以上关于本书的说明就只能是对于解释的解释,而且,后一种解释也像前一种解释一样,不可避免地要把解释者的主观活动带进去。具体地说,这种“事后”总结包含了我最近几年对自己以往研究的思考在内。不过,这里的理论阐述又确实不简单是此刻从外面附加上去的,它们的基础是在以往的研究里面,只不过,当时那些具有理论意义的思考通常只是贯彻在对具体问题的分析当中,而较少集中和系统的阐述。在此意义上,前面的说明又不妨理解为一种描述性的总结。然而,这样说并不意味着本书可以被视为实践此种理论的典范。因为,这里所描述的东西首先是它努力去追求的目标,而不是已经完成的使命。那么,它的尝试成功吗?它所作出的解释有说服力吗?甚至,它为自己设定的目标有可能达到吗?以上面提到的“事实研究”为例,本书真的摈除了一切价值判断而只问“事实”吗?且不说它是否能够始终如一地坚持这一点,它依靠什么做到这一点?退一步讲,即使本书确实只是探究而非评判“事实”,那些它所感兴趣的“事实”又是根据什么标准被选定的呢?如果说,对问题的取舍本身就不能免于价值判断,那是否意味着,问题的答案可能已经潜在地包含在问题提出的过程之中?关于这些,它实际上具有多少自觉?或者,即使意识到了,又有什么方法能够在整个研究过程中保持开阔的眼界而避免偏狭之害?这些问题都可以针对本书提出。

本书完成之时,我以为自己关于这一主题的研究可以告一段落,然而很快我就发现,事实远非如此。在过去的五年里,我发表了一些与本书主题相关的研究,它们不但扩大和丰富了我原来的研究,而且因为提出一些新的有意义的问题而有可能深化这一主题。下面提到的是这些研究中主要的两项。

1993年发表的论文“法律的文化解释” 试图就我以往的“法律文化研究”作某种相对系统的理论思考,这时,它实际是以本书为主要省思对象的。自然,这也是那种事后总结,是解释的解释。在从实践向理论的升华中,问题一步步深化了。在我看来,这是正常的,也是可欲的。如果理论与实践的关系完全是一一对应的,则理论讨论与实践探索都将失去意义。这里,所谓“文化解释”的分析方法虽然来自一些具体研究,它的意义却不以这些具体研究为限。它可以用来指导许多新的研究,我们也可以而且应当通过这些新的研究进一步检验其有效性,探寻它可能具有的潜在意义。这方面的考虑可能决定我未来几年里的研究课题,而无论该文还是那些将来的研究,都可以在某些方面被视为对本书的回应和对相关主题的深入。

另一项研究完成于1995年上半年。这部关于清代习惯法的论著, 就像上面提到的文章一样,也是紧接着本书中的问题写成的。

本书曾以相当大的篇幅讨论中国古代的“民法”问题。在西方文化传统中,民法的学说和理论具有极其广泛和重要的影响,它们不仅模塑了西方古代和近代的法典,而且深深渗入到西方人的思想和思维之中。与此形成鲜明对照的是,这个在西方文化和法律传统中具有如此重要意义的部分在中国古代社会完全没有对应物。这意味着什么?

以往的学者着眼于中国古代没有“民法典”以及古代法典中“民事”规定少一类表层现象,或谓中国古代民法不发达,或谓中国古代法乃是“诸法合一”(一种经常用来概括早期法典特征的说法)。这种主要(通常是无意识地)从现代的和西方的立场去看待中国古代法的做法,没有例外要遮蔽对象物的自主意义,从而导致其完整性的丧失。本书认为,就其固有形态而言,中国古代法已足够成熟,而根据其内在逻辑,不但民、刑分立缺乏依据,私法之说更是一种自相矛盾。中国古代法自有其统一性,这种统一性植根于文化,因此,法律应该首先根据它置身于其中的文化的类型来把握。如果说,孕育了罗马私法同时又深受其影响的西方文化可以被恰当地称为“私法文化”的话,中国文化则可以在同样意义上被说成是“礼法文化”,而在这种所谓“礼法文化”里面,“民法”或“私法”自始便无由产生。

在这个例子里,西方的法律被引为一种参照,但是这种参照不是“硬”的和惟一的,也就是说,它不是一个简单的取舍和评判的标准,相反,它是“软”的和流动的。引入这一参照乃是为了更好地了解和说明中国法律文化的特质(尽管以西方而不是其他文化为参照这一点,除理论上的考虑之外,明显也有现实的原因)。着眼于这些,我认为本书的分析仍然是独特的和值得重视的。问题是,就中国传统法律文化这个大题目而言,这种分析是不是完全的和充分的呢?如果我们稍作改变,更多考虑到法律解决社会问题的实践品格而不只是其符号意义的话,研究视野的扩展以及研究方法的综合就是必要的和有益的了。

本书虽然多次谈及精英文化与大众文化之间的对立和互动,并且认为这一类关系可能是我们理解中国文化性格形成与发展的关键,实际上却没有就这些问题展开深入的讨论。严格说来,本书关注的基本是人类学家所说的“大传统”,即来自国家的、统治者的和精英的文化传统,而非大众的和民间的各种传统。应该说,在诸如中国这样历史悠久、文明发达的文化中,“大传统”的影响无论如何都是不可低估的。然而,同样明白的是,单由“大传统”入手又是不够的。在诸如“民法”这样的问题上,这种认识尤其重要。因为自唐、宋以降,中国社会内部有了相当大的变化,特别是在经济生活方面,出现了许多民间的交往形式。进入明、清以后,随着社会人口的急剧增加,这方面的发展更加令人瞩目。这种情形与国家法(首先是作为一种符号体系)的相对不变形成鲜明对照。而这可能意味着,对这一方面社会要求的满足主要是在“小传统”中求得。

《清代习惯法:社会与国家》一书系统讨论了清代习惯法的性质、功用、特征、表现形态以及它在当时社会中的位置等一系列重要问题,其中也包括作为“小传统”的习惯法与作为“大传统”的国家法之间的种种复杂关系。尽管这些问题主要是以清代为背景提出,实际具有广泛得多的意义。因为习惯法的传统渊源久远,而且这种传统本身也只是所谓“小传统”中具有自身形态的一支。那么,应当如何看待包括习惯法在内的“小传统”,如何把握“大传统”与“小传统”之间的关系,如何透过这些本身就很复杂的传统和它们之间更加错综复杂的关系去理解整个文化,以及如何在此更加广大的背景下运用文化解释的方法,这些都是可以进一步思考的问题。

最后,可以谈谈有关本书修订的几个问题。

本书最初由上海人民出版社1991年印行。初版本存在若干问题,它们主要集中在两个方面。第一个方面是技术性的:原书所引用的古代文献的底本不尽相同,引文也未曾仔细核对,注解体例亦有不一致的地方,这些主要是因为交稿时间紧迫,成书过于仓促的缘故。此外,书中因排版造成的错误亦甚多,这些都亟需改正。第二方面的问题涉及一些措词和字句:有些地方提法欠妥或不够准确,有些地方甚至有情绪化的用语,这些均有害于学术思考的完整性和严肃性,也是需要改过的。到了1992年6月,一个比较完整的修订本完成了。除上面提到的订正之外,这个稿本还就原书作了局部的损益。这番工作基本不改动原书论点,但有刈除繁冗、充实材料之功。这类改动主要集中于本书第七章第四节、第九章第七和第八两节、第十一章第十三节及第十二章第四节等处。遗憾的是,这个订正后的稿本始终没有机会付梓。事实上,本书自1991年出版,迄未重印,而其初版印数只有2000册,以致从一开始就很难在坊间见到。这次再版除了在1992年稿本的基础上增补了少量注释和修改了个别字句之外,又编制了“参考文献”和“索引”附于书后。总的来说,这个修订本没有改变原书的结构和基本观点,而只是使它变得完善些了。这样说并不表明我认为本书不再有改善的余地。相反,如果现在有可能重写此书,我大概会作甚至是结构性的调整。问题是,本书早已写成,它反映了我阶段性的研究成果,我没有理由在原来的书名和篇章中作大量内容上的改变,以致令一段历史面目全非,更何况本书所取的基本立场、方法和其中一些主要论点至今仍为我自己所坚持。又由于上面提到的原因,社会想要了解这项研究的要求未能满足。在此情形之下,出这样一个修订本也许是必要的和有益的。

我希望本书的再版能进一步促进有关的研究,更希望通过这些研究,我们能够获得更多和更深的对于历史、社会、法律和文化的了解。

梁治平
1995年7月写于北京万寿寺寓所
1996年10月订正

那时,天下人的口音、言语,都是一样。他们往东边迁移的时候,在示拿地遇见一片平原,就住在那里。他们彼此商量说:“来吧!我们要作砖,把砖烧透了。”他们就拿砖当石头,又拿石漆当灰泥。他们说:“来吧!我们要建造一座城和一座塔,塔顶通天,为要传扬我们的名,免得我们分散在全地上。”耶和华降临要看看世人所建造的城和塔。

耶和华说:“看哪!他们成为一样的人民,都是一样的言语,如今既作起这事来,以后他们所要作的事,就没有不成就的了。我们下去,在那里变乱他们的口音,使他们的言语彼此不通。”于是,耶和华使他们从那里分散在全地上;他们就停工不造那城了。

——《旧约·创世记》11:1—8 TMYrAXUG7yYtrHAadOrF+Z0bUyAWa83Ho8QaebXGRw8N1SHckDnwkvd1TJeU5MkO

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