古希腊哲人亚里士多德在他的名篇《政治学》中写道:
法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威,执法人员和公民团体只在法律(通则)所不及的“个别”事例上有所抉择,两者都不该侵犯法律。 [1]
这段议论或可以大略表明西方古时的法治观,它的特征是法律的至高无上。这与彼时雅典的公民政治格局是基本适应的。近时人们谈论的“法治”,大体仍保持着法律至上的特征,但是其形式与内容均与古时大不相同了。按照某种权威的说法,法治包含了这样一些内容:颁布在法律上限制国家权力的成文宪法;以基本法规来保障各种不容侵害的公民权利;法院依法保护公民之公权与私权不受国家权力之干涉;在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下,国家有赔偿之义务;法院独立和保障法官的法律地位;刑法不得溯及既往;以及,行政机关必须依法办事,等等。 这里的许多原则恐怕是古代希腊人感到陌生的。这除了由于现代国家制度的细密发达之外,更主要是因为近代法治原则里面引进了人权这样一种新的概念。规定国家组织形式和限定国家权力的宪法,划分政府权能并且保护公民权利免遭行政活动之害的行政法,都是建立在人权—公民权的基础上面的。下面讨论中国古代政治理论和法律制度的本质特征,这一点尤其不可以忽略。
从理论的渊源上看,先秦时代“治人”与“治法”的论争实本自德、刑之争,而德、刑之争又是源自礼、法之争的。这一点很可以表明那一时代的特色。其时,礼法一统的旧格局已经打破,“霸王道杂之”的新制度却还不曾建立起来,礼与法竟成了互不相干乃至彼此对立的两极。一方面,礼尊行亲亲的原则,旨在存异;法以“壹刑”相标榜,意在求同。另一方面,礼是以德行仁的,重礼的早期儒家即或不是完全地排斥法律政令,至少也是轻视和贬抑强暴外力的作用。相反,法是以力称霸,崇法的法家只相信赏罚严明的强制性手段,对于道德教化则不屑一顾。当然,这里的分歧依然只涉及效用问题,因为各家关心的同是一个“治”字,而大家想要实现的理想社会最终又是相近甚至相同的(这一点将在以后诸章一一予以阐说)。孟子云:“以力假仁者霸,……以德行仁者王,……以力服人者,非心服也,力不赡也;以德服人者,中心悦而诚服也。” 这里对于王道和霸业所做的区分与说明,正是以“成效”作最后依据的。所以,效用问题实际上成了当时儒法之争的焦点。
从根本上说,儒家厚德,实是重有德之人,所谓德治,其实只是君子之治。早期儒家相信,实现天下大治的最好办法,并非严刑峻法,而是道德教化,是统治者的言传身教,以身作则。孔子说:
政者,正也,子帅以正,孰敢不正。
政者,正也,君为正,则百姓从政矣。君之所为,百姓之所从也。君所不为,百姓何从。
其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。
孟子说得更明白:
君仁莫不仁,君义莫不义,君正莫不正,一正君而国定矣。
依此,则人正而国治,人若不正,纵有千百种好的典章制度,亦必陷国家天下于大乱。可见,最要紧的是统治者的道德人格,这一点在荀子的一段话里被发挥和阐述得尤为透彻:
有乱君,无乱国。有治人,无治法,……故法不能独立,类不能自行,得其人则存,失其人则亡。法者治之端也,君子者法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣;无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。
这段议论不但阐明了儒家的主张,而且明确了儒法两派争论的焦点:“治人”还是“治法”。这样归纳自然有其理由。因为依法家的说法,“释法术而任心治,尧不能正一国”, 甚至“无庆赏之劝,刑罚之威,释势委法,尧舜户说而人辩之,不能治三家”。 要想有效地治理国家,必须依靠国家的强制力量,充分地运用法律政令这一套强制性手段。韩子云:
夫严刑者,民之所畏也,重罚者,民之所恶也。故圣人陈其所畏,以禁其袤,设其所恶,以防其奸,是以国安而暴乱不起。吾以是明仁义爱惠之不足用,而严刑重罚之可以治国也。
这便是先秦法家“不务德而务法”的立场。当然,只这一段话还不足以说明法家思想的全部特征。事实上,法家除主张以严刑重罚治国之外,更强调要不分亲疏远近、贵贱上下地应用法律,这甚至是当时礼与法之间更为鲜明的一种对立。商君云:
有功于前,有败于后,不为损刑。有善于前,有过于后,不为亏法。忠臣孝子有过,必以其数断,守法守职之吏,有不行王法者,罪死不赦,刑及三族。
他还明白提出了“壹刑”的说法:
所谓壹刑者,刑无等级,自卿相、将军以及大夫庶人,有不从王令,犯国禁,乱上制者,罪死不赦。
其后如慎子所谓“骨肉可刑,亲戚可灭,王法不可阙也” 和韩子所说“法不阿贵,绳不绕曲,法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争,刑过不避大臣,赏善不遗匹夫” 等等,显然也都是遵奉“壹刑”原则的。从历史上看,“壹刑”原则只昙花一现,且为先秦法家所专有,因此,它最能够表明法家所谓“务法”、“治法”的主张。也正是因为这个缘故,我们不妨进一步探究这一原则的真实意蕴,不但看到它与儒家政治理论的分歧点,更找出两者的共同之处,这也许更有意义。